# 卷一百十七刑法一 类型：古籍章节 书名：《清史稿》 作者：赵尔巽等 时代：民国 类别：纪传体断代史 · 白话译文 卷目：志 章节：卷一百十七刑法一 ## 本章概览 清代刑法上承明律，入关后暂用明律，顺治三年修成《大清律》。康熙、雍正年间多次增删条例，乾隆以后律例繁冗，有例不用律，矛盾丛生。清末时局剧变，朝野争言变法。光绪二十八年，袁世凯、刘坤一、张之洞保举沈家本、伍廷芳修订法律，兼取中西，意在收回领事裁判权。沈家本等编纂《新刑律草案》，分总则、分则，共三百八十七条，吸收西方刑法体系，删除原律中许多礼教条款。宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书，力主保留旧律中十恶、亲属容隐、存留养亲等关乎纲常礼教的内容，指斥新律为模仿外国而弃国粹，认为法律与道德不可分离。劳乃宣与沈家本在资政院激烈辩论，尤其围绕无夫奸及子孙违犯教令两条僵持不下，导致分则未议决，新刑律未能全面施行。仅《现行刑律》与法院编制法等少数新法颁布一年，清室即告逊位。清代刑法的演变，实为古今绝续交替之际，礼教与法治的冲突贯穿始终，最终未能完成近代转型。 清代刑法从清太祖立法到宣统废除旧律、修订新律的沿革过程。 本章按时间顺序记述清代刑法从清太祖到宣统的演变，包括律例纂修、新旧律交替及清末修律争议。 ## 正文 中国自从有文字记载以来，就用礼教治理天下。慰劳他们、招徕他们，政令就产生了；匡正他们、纠正他们，刑罚就产生了。政令和刑罚，都是为了维持礼教不使其衰落。所以《尚书》说：“明确五刑，以辅助五教。”又说：“士师用刑罚来约束百姓，以教导他们敬德。”古代的圣明君王，他们制定刑罚的精义就是这样。周朝衰落，礼制废弃，典籍散失。魏国李悝著《法经》六篇，流传到汉初，萧何增加为九章，历代颇有增减分合。到唐代《永徽律》出现，才集其大成。虽然沿袭宋、元到明代，面貌有所改变，但科条所颁布的，对于扶助世教的意思，未尝不谨慎。君子上下数千年间，观察教化的昏暗与清明，以及刑罚的得当与否，而盛衰治乱的原因，完全可以看到了。 清朝兴起于辽东，不到三四十年就统一了天下。圣祖年幼即位，与天下休养生息，六十多年，宽恤的诏书每年都有。高宗时运昌明，一代法制多所裁定。仁宗以后，事情多因循旧制，来不及改作。综合其始终，各朝的刑政，虽然不尽清明，但像明代的厂卫、廷杖，专门侮辱士大夫的情况，是没有的。审理案件的人虽然不尽仁恕，但像汉、唐的张汤、赵禹、周兴、来俊臣之辈，深文周纳、惨刻严酷，也是没有的。德宗末年，庚子年义和团事变，创巨痛深，朝野上下争相谈论变法，于是新律开始萌芽。等到宣统退位，中国数千年相传的刑典都废除了。所以论清朝一代的刑法，也是古今绝续交替之际。于是详细记载，以便后世考查。 清太祖即位之初，开始制定国政，禁止悖乱，平息盗贼，法制得以建立。太宗继承武功，在天聪七年，派遣国舅阿什达尔汉等人到外藩蒙古各国宣布钦定法令，当时所谓的“盛京定例”就是。随后又陆续著有治罪条文，但都是因时立制，不能都流传久远。 世祖顺治元年，摄政睿亲王入关平定动乱，六月，就命令问刑衙门准依明律治罪。八月，刑科给事中孙襄陈述刑法四事，第一是定刑书：“刑罚有律，就像器物有规矩准绳。现在法司所遵行的以及前明律令，科条繁简，情法轻重，应当考查前代宪章，合乎时宜，斟酌损益，刊定成书，布告中外，使大家知道统一遵守，或许奸邪不出现，风俗改变。”奏疏呈上，摄政王谕令法司会同廷臣详细研究明律，参酌时宜，集议允当，以便裁定成书，颁行天下。十月，世祖进入北京，即皇帝位。刑部左侍郎党崇雅上奏，在外官吏乘着新制未定，不免有凭臆测舞文弄法的弊端。并请求暂用明律，等候国家制度统一，永远作为法令。得旨：“在外仍然照明律执行，如有恣意轻重等弊端，指参重处。”二年，命令修律官参酌考查满、汉条例，分轻重等差，这是根据刑科都给事中李士焜的请求。 三年五月，《大清律》修成，世祖亲笔写序文说：“朕考虑太祖、太宗在东方创业，民风淳朴，法令简略，死刑之外，只有鞭笞。朕仰承天佑，抚临中原，人民既多，情伪多端。每次遇到奏报审案，轻重出入，颇费拟议。律例未定，各级官员无所遵从。于是敕令法司官广集廷议，详细翻译明律，参以本朝制度，增损权衡，期望公平。书成奏进，朕再三覆阅，仍命内院诸臣校订妥确，才允许刊布，名叫《大清律集解附例》。你们内外有关官吏，恭敬遵守这部成法，不得任意高低，务必使百官万民，畏惧名义而重视犯法，希望达到刑措不用之风，以彰显我祖宗好生之德。子孙臣民，世代遵守。”十三年，又颁布满文《大清律》。 康熙九年，圣祖命大学士管理刑部尚书事对喀纳等人将律文重新校正。十八年，特谕刑部：在定律之外，所有条例，应去应存，命九卿、詹事、科道会同详细酌定，确议具奏。后来经过九卿等遵旨会同更改条例，另外编成一书，名叫《现行则例》。二十八年，台臣盛符升认为律例必须归于一致，请求重新考定，以垂法守。特交九卿议，准将《现行则例》附入《大清律》条。随即命大学士图纳、张玉书等为总裁。诸臣认为律文源自唐律，辞简义赅，容易产生差错，于是在每篇正文后增加总注，疏解律义。依次酌定名例四十六条，三十四年，先行缮写呈上。三十六年，发回刑部，命将奏闻后更改之处补入。到四十六年六月，辑进四十二本，留览未发。 雍正元年，巡视东城御史汤之旭上奏：“律例最关紧要，现在六部现行的则例，有的从重改轻，有的从轻拟重，有的先前实行而现在停止，事情相同而法律不同，未经统一。请求挑选熟悉律例的大臣，专门掌管律例馆总裁，将康熙六十一年以前的条例以及《大清会典》，逐条互相订正，以免参差。”世宗允准，命大学士朱轼等为总裁，谕令在应增应减之处，再行详细分析，迅速修完。三年书成，五年颁布。原来明律以名例居首，其次分隶于六部，合计三十门，总共四百六十条。顺治初年，厘定律书，将公式门的信牌移入职制，漏泄军情移入军政，在公式门删去漏用钞印，在仓库门删去钞法，在诈伪门删去伪造宝钞。后来又于名例增加边远充军一条。雍正三年的律，所删除的有：名例律的吏卒犯死罪、杀害军人、在京犯罪军民共三条，职制门的选用军职、官吏给由二条，婚姻门的蒙古、色目人婚姻一条，宫卫门的悬带关防牌面一条。所合并的有：名例的边远充军并入充军地方，公式门的毁弃制书印信合并两条为一条，课程门的盐法合并十二条为一条，宫卫门的冲突仪仗合并三条为一条，邮驿门的递送公文合并三条为一条。所改易的有：名例的军官军人免发遣改为犯罪免发遣，军官有犯改为军籍有犯；仪制门的收藏禁书及私习天文生节改为收藏禁书。所增入的有：名例的天文生有犯充军地方二条。总计名例律四十六条。吏律：职制十四条，公式十四条。户律：户役十五条，田宅十一条，婚姻十七条，仓库二十三条，课程八条，市廛五条。礼律：祭祀六条，仪制二十条。兵律：宫卫十六条，军政二十一条，关津七条，厩牧十一条，邮驿十六条。刑律：贼盗二十八条，人命二十条，斗殴二十二条，骂詈八条，诉讼十二条，受赃十一条，诈伪十一条，犯奸十条，杂犯十一条，捕亡八条，断狱二十九条。工律：营造九条，河防四条。仍然是明律三十门，而总共为四百三十六条。律首有六赃图、五刑图、狱具图、丧服图，大都沿袭明旧制。纳赎诸例图、徒限内老疾收赎图、诬轻为重收赎图，银数都从现行制度。律文及律注颇有增损改易。律后的总注，是康熙年间所创造。律末并附有比引律三十条。这是大概情况。从此以后，虽然多次纂修，但仅续增附律的条例，而律文没有改动。只有乾隆五年，馆修奏准删除总注，并补入过失杀伤收赎一图而已。 例文从康熙初年仅存三百二十一条，末年增加一百一十五条。雍正三年，分别订定：称为原例，累朝旧例共三百二十一条；称为增例，康熙年间现行例共二百九十条；称为钦定例，上谕及臣工条奏共二百零四条，总计八百一十五条。其中立法好的方面，如犯罪存留养亲，推广到孀妇独子；如果殴打兄长致死，并准许其承祀，这是体恤孤寡并且教孝。犯死罪不是常赦所不原的，查明有祖父子孙阵亡的，准予优免一次，这是劝忠。枉法赃有禄的人八十两，无禄的人以及不枉法赃有禄的人一百二十两，都实绞，这是严厉惩处贪官。衙蠹索诈，验赃加等治罪，惩治胥役是为了保护良懦。强盗分别法无可贷、情有可原，这是歼灭首恶、赦免胁从的意思。复仇以国法能否伸张为判断，杜绝凶残之路。所有这些，或暗合古义，或矫正前代失误，都是良法。而主要都定型于康熙、雍正时期。 又国初以来，凡是纂修律例，类别必钦命二三位大臣为总裁，特开专馆。当时各部院则例陆续成书，如果与刑律相关，馆员都一一厘正，所以很少矛盾。自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。从此刑部专司其事，不再简派总裁，律例馆也附属在刑部，与其他部往往不相会商。高宗在位六十年，性情矜持明察，每次审阅案牍，必求情罪曲折得当，以万变不齐之情，想用万变不齐之例来驾驭。所以乾隆一朝纂修八九次，删去原例、增例等名目，而改变旧例及因案增设的特别多。 嘉庆以后，按期开馆，沿袭道光、咸丰直到同治，而条例增加到一千八百九十二条。大概清代定例，如同宋代的编敕，有例不用律，律已多成虚文，而例就更加繁碎。其间前后抵触，或者律外加重，或者因例破律，或者一事设一例，或者一省一地方专设一例，甚至因此例而生彼例，不仅与其它部则例参差，即使一例分载各门的，也不无歧异。辗转纠纷，容易滋生高下。雍正十三年，世宗遗诏说：“国家刑罚禁令的设置，是用来诘奸除暴，惩贪黜邪，以端正风俗，整肃官方的。然而宽严的运用，又必须因时而定。从前朕见人情浅薄，官吏营私，相习成风，不知省改，不得不惩治整理，以警戒将来。现在人心都已知道警惕了，凡各衙门条例，有先前严而改宽的，这是从前部臣定议未协，朕与廷臣悉心斟酌核定而后更改确定，自然可以垂之久远。如果先前宽而改严的，这是整饬人心风俗之计，原本想暂行一时，等诸弊革除，仍可酌情恢复旧章，这是朕的本意。以后遇事斟酌，如有应从旧例的，仍照旧例执行。”可惜后世议法诸臣，未能完全明白世轻世重的缘故，每届修例，只是将历奉谕旨及议准臣工条奏依次编入，从未统合全书，逐条厘正。穆宗号称中兴，母后柄政，削平太平天国、捻军、回疆之乱，百端待理，尚于同治九年纂修一次。德宗幼年继承帝位，无暇兴作。加上时势多故，章程丛积，刑部既怕其繁猥，不敢议修，群臣也没有提及的，因循很久。 等到光绪二十六年，八国联军进入北京，两宫西逃。忧时之士都认为不取法欧美，不足以图强。于是条陈时事的人，渐渐议论到刑律。二十八年，直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，联合保举刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨意同意所请，并谕令将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥善拟议，务必中外通行，有裨治理。从此议论法律的人，才群起注意于领事裁判权。 同年，刑部也奏请开设律例馆修订律例。乾隆三十一年，先将律例中古今情况不同、以及律文无关引用、或两条重复、或旧例已停止施行的部分，奏准删除三百四十四条。三十三年，又命侍郎俞廉三与沈家本一起担任修订法律大臣。沈家本等人于是征集馆员，分科编纂，并延聘东西方各国的博士、律师，以备顾问。此前几年编纂未完成的旧律，也特别设立编案处，归并分修。十二月，遵旨议定满、汉通行刑律，又删并旧例四十九条。宣统元年，全书编纂完成进呈，谕令交宪政编查馆核议。二年，覆奏订定，名为《现行刑律》。 当时官制改革，立宪诏书下达，东西方的学说纷纷兴起。律例虽然仍旧分为三十门，但删除了六部的名目。其中因时事推移及新章程更替而删除的条目，例如名例中的犯罪免发遣、军籍有犯、流囚家属、流犯在道会赦、天文生有犯、工乐户及妇人犯罪、充军地方；职制中的大臣专擅选官、文官不许封公侯、官员赴任过限、无故不朝参公座、奸党；公式中的照刷文卷、磨勘卷宗、封掌印信；户役中的丁夫差遣不平、隐蔽差役、逃避差役；田宅中的任所置买田宅；婚姻中的同姓为婚、良贱为婚姻；课程中的监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货；礼制中的朝见留难；宫卫中的内府工作人匠替役；军政中的边境申索军需、公侯私役官军、夜禁；关津中的私越冒度关津、诈冒给路引、递送逃军妻女出城、私出外境及违禁下海、私役弓兵；厩牧中的公使人等索借马匹；邮驿中的占宿驿舍上房；贼盗中的起除刺字；斗殴中的良贱相殴；诉讼中的军民约会、词讼诬告、充军及迁徙；受赃中的私受公侯财物；犯奸中的良贱相奸；杂犯中的搬做杂剧；捕亡中的徒流人逃；断狱中的徒囚不应役；营造中的有司官吏不住公廨等，都是。那些因政体及刑制变迁而修改的条目，如名例中的化外人有犯改为蒙古及入国籍人有犯，徒流迁徙地方改为五徒三流二遣地方；婚姻中的娶乐人为妻妾改为娶娼妓为妻；人命中的杀子孙及奴婢图赖人删去“及奴婢”三字；斗殴中的奴婢殴家长改为雇工人殴家长；骂詈中的奴婢骂家长改为雇工人骂家长；犯奸中的奴婢奸家长妻改为雇工人奸家长妻等，都是。总计全律仍存三百八十九条，而《比引律》则删存过半，依类散入各门，不再单列比附的条目。旧例除删并外，加上续纂的新例，统一千零六十六条。其中《督捕则例》一书，是顺治朝命臣工编纂进呈的，原为旗下逃奴而设。康熙十五年重新酌定，乾隆以后陆续增入，共条文一百一十条，也经分别去留，附入刑律，而原书全部废除。律首仍载服制全图，以重视礼教。这年冬天颁布施行。至于蒙古治罪各条，载在《理藩院则例》，以及西宁番子治罪条例，分别施行于岷州、洮州等地，因其习俗不同，刑制也有差异，未敢轻易更改。 新律方面，光绪三十二年法律馆撰上《刑事民事诉讼律》，酌取英、美陪审制度。各督抚多议论其有窒碍，于是搁置。三十三年，又先后奏上《新刑律草案》，总则十七章：曰法例，曰不论罪，曰未遂罪，曰累犯罪，曰俱发罪，曰共犯罪，曰刑名，曰宥恕减轻，曰自首减免，曰酌量减轻，曰加减例，曰缓刑，曰暂释，曰恩赦，曰时效，曰时期计算，曰文例。分则三十六章：曰关于帝室之罪，曰关于内乱之罪，曰关于国交之罪，曰关于外患之罪，曰关于漏泄机务之罪，曰关于渎职之罪，曰关于妨害公务之罪，曰关于选举之罪，曰关于骚扰之罪，曰关于逮捕监禁者脱逃之罪，曰关于藏匿罪人及湮灭证据之罪，曰关于伪证及诬告之罪，曰关于放火决水及水利之罪，曰关于危险物之罪，曰关于往来通信之罪，曰关于秩序之罪，曰关于伪造货币之罪，曰关于伪造文书及印文之罪，曰关于伪造度量衡之罪，曰关于祀典及坟墓之罪，曰关于鸦片烟之罪，曰关于赌博彩票之罪，曰关于奸非及重婚之罪，曰关于饮料水之罪，曰关于卫生之罪，曰关于杀伤之罪，曰关于堕胎之罪，曰关于遗弃之罪，曰关于逮捕监禁之罪，曰关于略诱及和诱之罪，曰关于安全信用名誉及秘密之罪，曰关于窃盗及强盗之罪，曰关于诈欺取财之罪，曰关于侵占之罪，曰关于赃物之罪，曰关于毁弃损坏之罪。两编共三百八十七条，经宪政编查馆奏交各部院及地方督抚核议，签驳者很多。 宣统元年，沈家本等人汇集各方意见，又奏进修正草案。当时江苏提学使劳乃宣上书宪政编查馆论道：“法律大臣会同法部奏进修改刑律，涉及伦常的诸条，未依旧律修入。只在附则中称中国宗教尊奉孔子，以纲常礼教为重。如律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸、相盗、相殴，发冢、犯奸各条，不便轻易废弃。中国人如有犯以上各罪者，应仍依旧律，另辑单行法，以昭惩戒。我个人认为修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住的外国人，都应服从同一法律。因此这部法律，本当以治理中国人为主。如今却依旧律另辑中国人单行法，这是视此新刑律专为外国人而设了。本末倒置，没有比这更严重的。草案案语说修订刑律，是为了收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，便没有收回裁判权之实。所以所修刑律，专以模仿外国为事。这种说法其实并不全面。泰西各国，凡外国人居住在其国中，无不服从其国法律，不得以本国无此律相争，也不得以本国有此律相抗。如今中国修订刑律，却说为收回领事裁判权，必须完全舍弃固有的礼教风俗，一一模仿外国。那么同于此国的，彼国有异议；同于彼国的，此国又反对，这必然是行不通的办法。总之，一国的法律，必须与各国的法律相同，然后才能令国内居住的外国人遵奉，万万没有这个道理，也万万没有这个事。以此作为收回领事裁判权的策略，那永远没有收回的希望。况且国家有刑法，是用来辅助教化的。一国的民众如有不遵礼教的，用刑法来整饬。所谓礼防患于未然，刑禁遏于已然，二者相辅相成，不可缺一。所以各省签驳草案，每每以维持风化为立论，而案语却指责为混淆道德与法律为一体。其论无夫奸说：‘国家立法，期望令行禁止。有法而不能实行，反而使民众玩法而肆无忌惮。和奸之事，几乎禁无可禁，诛不胜诛，即使刑律条文俱在，也不过是具文。必须教育普及，家庭严正，舆论的力量强盛，廉耻之心产生，然后淫靡的风气才能稍稍衰减。’又说：‘防止此类丑行，不在法律而在教化。即使列为专条，也无实际意义。’其立论在于将法律与道德教化分离为二，视法律为完全无关道德教化，所以一心模仿外国，而对于旧律中涉及伦常的诸条弃之如遗，还用这样的法律做什么呢？”认为应将旧律中有关礼教伦纪的各节，逐一修入正文，并拟补充干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。法律馆与之争辩。第二年资政院开会，宪政编查馆奏交院议，将总则通过。当时劳乃宣充任议员，与同院内阁学士陈宝琛等人，对于无夫奸及违犯教令两条尤其极力坚持，毫不松懈，而分则遂未议决。其余如民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律、国籍法都已编纂告竣，未经核议。只有法院编制法、违警律、禁烟条例均于宣统二年颁布，与《现行刑律》仅实行了一年，而逊位诏书就下达了。 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