卷一百十八刑法二

明代的刑法渊源是唐代，把笞、杖、徒、流、死作为五种刑罚。从笞打十下到五十下，是五等笞刑。从杖打六十下到一百下，是五等杖刑。徒刑从杖打六十下、服刑一年开始，每等增加杖打十下，刑期增加半年，直到杖打一百下、服刑三年，是五等徒刑。流刑分为二千里、二千五百里、三千里三等，而且都要加杖打一百下。死刑有两种：斩首和绞刑。这是正规的刑罚。那些律例中的杂犯、斩绞、迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑罚，有的取自前代，有的由明代自己创立，总之都不是正规的刑罚。

清太祖、太宗统治辽东时，刑罚制度还很简略，重的就斩首，轻的就用鞭打或棍打而已。等到世祖进入山海关，沿袭明代的制度，初次颁布刑律，笞刑、杖刑按五折合十计算，并注明在各自刑罚的条款中。康熙朝现行的条例改为四折除零。雍正三年的律例，才依照条例在各个本刑中注明板数。徒刑、流刑加杖，也到发配地按照数目折合责打。大概是怕责打过多，导致伤害生命，这是法外开恩。文武官员犯笞刑、杖刑，则分别公私情形，用罚俸、降级、降职调离来代替，直到革职为止。

徒刑，就是奴役的意思，是对犯人的奴役和侮辱。明代发给盐场冶铁场煎盐炒铁，清代则发给本省的驿站递送。那些没有驿站的县，分派到各个衙门充当水火夫等各种杂役，期限满了就释放。

流放犯人，最初的制度是由各县解送到巡抚衙门，按照里程数目，酌情发放到各地荒芜以及沿海的州县。后来因为各省分派不均，难免有趋避选择的弊端。乾隆八年，刑部开始编纂《三流道里表》，将某省某府所属的流放犯人，应该流放二千里的发到何省何府安置，应该流放二千五百里的发到何省何府安置，应该流放三千里的发到何省何府安置，按照计算路程，限定地址，逐省逐府分别开列记载。后来在乾隆四十九年和嘉庆六年两次修订。但只是在州县的合并增加、道路里程的参差不齐上略有修改，大体没有改变。律文说：“犯人流放，妻妾要跟着去，父亲、祖父、子孙愿意跟随的听任其便。”乾隆二十四年，停止了强制妻妾同行的条例。那些军流遣犯自愿携带家属的，不得由官府资助遣送，这条律文就成了虚设。

斩首和绞刑，同样是死刑。但从汉代以来，有秋后处决犯人的制度。唐代律法除了犯恶逆以上以及奴婢、部曲杀死主人的，从立春到秋分不得上奏判决死刑。明代弘治十年上奏决定，真犯死罪决不待时的，凌迟十二条，斩首三十七条，绞刑十二条；真犯死罪秋后处决的，斩首一百条，绞刑八十六条。顺治初年制定律法，就在各条内分别注明，凡是律文不注明“监候”的，都是立即处决；凡是条例不说明“立决”的，都是监候。从此京城和外地的死罪大多在秋季判决，朝审于是成为一代的大典。杂犯斩绞准徒五年与杂犯三流总徒四年，大都是明代创立的。清律对于官吏受贿，枉法与不枉法，满贯的都改为实际绞刑，其余大多沿袭旧制。名实混淆，显得非常纷杂。

迁徙源于唐代的杀人移乡，但定罪却不同。律文沿用了几条，但都改为比照流刑减半、徒刑两年，并不迁徙到千里之外。只有条例对于土蛮、瑶、僮、苗人仇杀劫掳以及改土归流的土司犯罪，将家属实际迁徙。但各有固定的地方，也不限于千里。

明代的充军，主旨是充实边疆，不完全与流刑相附。清初裁撤了边卫，但仍然沿用充军的名称。后来就以附近、近边、边远、极边、烟瘴为五军，并且在满流以上，作为逐级加等的依据。附近二千里，近边二千五百里，边远三千里，极边、烟瘴都是四千里。在京城由兵部确定地点，在外地由巡抚确定地点。雍正三年的律法，只在十五个布政司应发的省份大致编定。乾隆三十七年，兵部根据《邦政纪略》，编辑成《五军道里表》，凡是发配的，都按照表中所列。但名义上是充军，到了发配地并不进入军营操练，只在每月初一、十五检点一下，实际上与流犯没有区别。而满流加上附近、近边的路程，反而由远变近，审判官员常苦于其纷杂不一，而又有“发遣”的名目。最初只发往尚阳堡、宁古塔，或者乌喇地方安置，后来一并发往齐齐哈尔、黑龙江、三姓、喀尔喀、科布多，或者各省驻防为奴。乾隆年间，新疆开辟，条例又有发往伊犁、乌鲁木齐、巴里坤各回城分别当奴仆或种地的。咸丰、同治之际，新疆道路阻塞，又改为发往内地充军。这种制度屡经变化，但充军发遣只涉及本人。如果情节稍轻，还能得到赦免放回。比起明代永远的军戍，几代之后还要牵连本籍的子孙，有很大差别。至于文武官员犯徒刑以上，轻则到军台效力，重则到新疆当差。成案相沿，就成了定例。这又是充军发遣中的变通之处。

枷和杻，本来是用于拘禁狱中囚犯的。明代的问刑条例，在本身刑罚之外有时加上枷号，表示羞辱。清律“犯罪免发遣”条：“凡是旗人犯罪，笞刑、杖刑各按数目鞭打，军刑、流刑、徒刑免于发遣，分别枷号。徒刑一年，枷号二十天，每等递增五天。流刑二千里，枷号五十天，每等也递增五天。充军附近的，枷号七十天，近边、沿海、边外的八十天，极边、烟瘴的九十天。”原本立法的用意，也是因为旗人生前入册，壮年充当士兵，巩固根本，不便远离，有犯徒刑、流刑等罪，直接以枷号代替刑罚，这是强固本干的道理。但如果犯罪属于寡廉鲜耻，就开除旗籍，一律实际发配，不姑息。至于盗窃再犯加枷，初犯再犯按次数加枷，犯奸加枷，赌博加枷，逃军逃流加枷，以及一切行为不检、不顾名声的人酌情加枷，则没有旗人、平民的区别。康熙八年，刑部审议囚禁人犯只用细链，不用长枷，而枷号就专门成为行刑的用具。其期限最初不过一月、二月、三月，后来竟然有论年或永远枷号的。开始制度重的七十斤，轻的六十斤。乾隆五年，改定应枷号的人犯统统重二十五斤，但条例中还有用百斤重枷的。嘉庆以后，重枷肯定用三十五斤，而对于四川、陕西、湖北、河南、山东、安徽、广东等省的匪徒，又有系带铁杆石墩的条例，也是一时的创刑。

刺字，是古代肉刑之一，律文只严格用于贼盗。但后来条例越来越多，刺字用于缘坐、凶犯、逃军逃流、外遣、改遣、改发。有刺犯罪事由的，有刺地点的，还有分别刺满文、汉文的。最初刺右臂，其次刺左臂，再其次刺右面、左面。大体上律文多刺臂，条例多刺面。如果窃盗责令充当警迹，二三年没有过错，或者缉获强盗二名以上、窃盗三名以上，条例又准许其除去刺字，恢复为良民。大概是厌恶恶行虽然严厉，但也不是不给予自新之路。

赎刑有三种：一是纳赎，无力缴纳的按律判决配刑，有力缴纳的按例纳赎。二是收赎，老幼废疾、天文生以及妇人折杖，按律收赎。三是赎罪，官员正妻以及例难决定执行，和妇人有力者，按例赎罪。收赎名叫律赎，原本源于唐律的收赎。赎罪名叫例赎，是明代创行的。顺治年间修订律法，五刑不列赎银数目。雍正三年，才将明律赎图内应赎的银数斟酌修改，定为纳赎诸例图。但从康熙现行例定有承问官滥准纳赎交部议处的条款，而前明纳赎及赎罪诸旧例又经删改，所以律赎都照旧援用，而例赎则多成空文。

至于捐赎一项，顺治十八年，有官员犯流刑、徒刑、籍没认工赎罪例；康熙二十九年，有死罪在监人犯输米边口赎罪例；三十年，有军流人犯捐赎例；三十四年，有通仓运米捐赎例；三十九年，有永定河工捐赎例；六十年，有河工捐赎例。但都是事情结束后停止，历代沿用的，只有雍正十二年户部会同刑部奏准预筹运粮事例，不论旗人、平民，罪应斩首、绞刑，不是常赦所不原谅的，三品以上官员照西安驼捐例捐运粮银一万二千两，四品官照营田例捐运粮银五千两，五、六品官照营田例捐银四千两，七品以下、进士、举人二千五百两，贡生、监生二千两，平民一千二百两，军流各减十分之四，徒刑以下各减十分之六，都准予免罪。西安驼捐，是雍正元年施行的，营田例则是雍正五年所定。乾隆十七年，西安布政使张若震奏请另定捐赎笞刑、杖刑的银数。经刑部审议，预筹运粮事例，杖刑、笞刑与徒刑不区分轻重，一律捐赎，终究不允当协调。除犯枷号、杖责者照徒刑捐赎外，酌量拟定分杖为一等，笞为一等。其数目，杖刑比照徒刑递减，笞刑比照杖刑递减。二十三年，下谕将斩首、绞刑缓决各犯纳赎的条例永远停止。遇到恩赦减等时，那些害怕远行的，再准予收赎。而赎金仍按照原拟罪名，不得照减等后的罪名计算。作为命令。此后官员赎罪的，都照运粮事例核定。刑部另外设置赎罪处，专门掌管此事。这又是律赎、例赎之外，另外自立的制度。

凌迟，用于十恶中不道以上的各重罪，号称极刑。枭首，则强盗居多。戮尸，用来对待恶逆以及强盗应枭首各犯在监病故的。凡是这些刑罚，大体都承用明律，略有变通，实行了二百多年。至于过失杀人赔给死者家属、窃盗割脚筋、重罪减等贯耳鼻、强盗贪官及窝藏逃犯没收家产，有的沿自盛京定例，有的是顺治朝偶然施行的严酷法令，不久就革除了，不是这里要论述的。

自从光绪变法，二十八年，山西巡抚赵尔巽奏请各省普遍设立罪犯习艺所。经刑部审议批准，徒刑犯无需发配，按照年限，在本地收入习艺所学习手艺。军流为常赦所不原谅的，照定例发配，到配所一律收所习艺。流刑二千里限定工作六年，二千五百里八年，三十里十年。遣军照满流年限计算，期限满了释放，听其自谋生计，并准许在配所入籍为民。如果为常赦所能原谅的，无论军流，都无需发配，就在本省收所习艺。工作年限，也照前计算。从此五种徒刑都不发配，就是军流发配的，数目也锐减了。二十九年，刑部奏准删除充军名目，将附近、近边、边远并入三流，极边及烟瘴改为安置，仍与当差并行。从此五军只留其二，而刑名也改变了。三十年，刘坤一、张之洞会奏变法第二折内，有体恤刑狱九条。其中省刑责条内，经法律馆审议批准，笞刑、杖刑等罪，仿照外国罚金的办法，改为罚银。凡是律例内笞刑五等，以五钱为一等，到笞五十罚银二两五钱，杖六十的改为罚五两。每一等加二两五钱，依次递加，到杖一百改为罚十五两为止。如果无力完纳，折为做工。应罚一两，折做工四天，依次递加，到十五两折做工六十天为止。但窃盗不便罚金，商议将犯窃应拟笞刑的，改判工作一月；杖六十的，改判工作两月；杖七十到一百，每等递加两月。又附片请求将军流徒刑加杖一概宽免，无需决责。从此笞刑、杖刑两种刑罚被废除了。

三十一年，修订法律大臣沈家本等人上奏请求删除几项严苛的刑法，大致说：“现行法律条例条目非常繁多，而最重的刑罚，急切需要先讨论删除的，大约有三件事：一是凌迟、枭首、戮尸。凌迟这种刑罚，唐朝以前没有这个名称。《辽史·刑法志》才开始把它列入正式刑罚。宋朝从熙宁以后，逐渐也沿用了。元、明到现在，相沿没有改变。枭首在秦、汉时只用于灭族的诛杀，六朝梁、陈、齐、周各朝的法律，才开始在斩刑之外另立枭首的名目。从隋朝到元朝，又废弃不用。现在的斩枭，仍然是明朝的制度。戮尸这件事，只有秦朝成蟜的军队反叛，他的军吏都被斩首戮尸，见于《秦始皇本纪》。此外历代刑制，都没有这种法律。明朝自万历十六年，制定了戮尸的条例，专门指谋杀祖父母、父母而言。本朝沿袭了它，后来更推广到强盗。所有这些残酷重刑，固然是用来惩戒凶恶的。但是刑罚到了斩首，身首分离，已经极为悲惨。如果生命在顷刻之间，还要让他受尽剁成肉酱的痛苦，气息早已消亡，刀锯之刑仍然难免，揣摩仁人的心意，一定会感到凄惨不乐。如果说将用来惩罚本犯，那么被处刑的人魂魄哪里知道；如果说用来警戒众人，那么看惯听惯了，反而会感召他们的残忍本性，实在不是圣世所应该遵循的。请求将凌迟、枭首、戮尸三项，一概删除，死罪只到斩决为止。凡是法律条例内凌迟、斩枭各条，都改为斩决。斩决以下，依次递减。一是缘坐。缘坐的制度，起源于秦朝的参夷及收司连坐法。汉高后废除三族令，文帝废除收孥相坐律，当时认为这是盛德之事。可惜灭族的诛杀，还间或使用。晋代以下仍然有家属随从坐罪的法律，唐律只有反叛、恶逆、不道，法律有缘坐，其他没有。现在法律则奸党、交结近侍各项都有缘坐了，反狱、邪教各项也有缘坐了。一个案件株连，动不动就几十人。因为一个人的缘故而波及全家，把无罪的人处以重罪，汉文帝认为这是不正之法反而害了百姓，北魏崔挺曾说‘一人有罪，牵连整个家族，那么司马牛就要受桓魋的惩罚，柳下惠就要受盗跖的诛杀，不也可悲吗’，这些话都是确当的言论。现在世界各国，都主张刑罚只及于本人一身的原则，与‘罪人不孥’的古训实在相符合。请求将法律内缘坐各条，除知情者仍治罪外，其不知情者全部予以宽免。其余条款有连及家属的也照此办理。一是刺字。刺字是古代的墨刑，汉代的黥刑。文帝废除肉刑而黥刑也废除了，魏、晋、六朝虽然有逃奴劫盗的刺字，但实行不久就废除了。隋、唐都没有这种法律。到后晋天福年间，才开始创立刺配的制度，相沿至今。起初不过是窃盗逃人，后来日渐增加烦琐严密。在立法的本意，原是想使坏人知道羞耻，也许能悔过而向善。哪里知道惯于为非作歹的人，正好给了他标记，助长他的凶横。而偶然触犯法网的人，则黥刺一受，终身受辱。肉刑早已废除，而这种方法独自存在，汉文帝所说的刻肌肤、痛苦而不道德，未能收到辅助教化的益处，而只留下这个不道德的名声，哪里是仁政所应该做出来的。拟请将刺字条款，一概删除。凡是窃盗都命令收入场所学习技艺，按罪名轻重，定下年限，使他们一技熟练，能够糊口，自然减少再犯、三犯的人。一切递解人犯，严格命令地方官签差押解，如果能够实力奉行，逃亡的人自然就少了。”奏章呈上，谕令凌迟、枭首、戮尸三项永远删除。所有现行法律条例内凌迟、斩枭各条，都改为斩决；其中斩决各条，都改为绞决；绞决各条，都改为绞监候，列入秋审情实；斩监候各条，都改为绞监候，与绞候人犯仍列入秋审，分别实缓。至于缘坐各条，除知情者仍治罪外，其余全部宽免。刺字等项，也一概革除。旨意下达，朝廷内外都称颂。

三十二年，法律馆奏准将戏杀、误杀、擅杀虚拟死罪各案，分别减为徒刑、流放。从此死刑也多有减轻了。又是这一年法律馆因为妇女收赎，银数太少，不足以起到警戒作用，议准妇女犯笞刑、杖刑，按照新章罚金。徒刑、流放、充军、发遣，除不孝及奸、盗、诈伪旧例应实际发配的，改留在本地习艺所工作，以十年为限，其余都准其赎罪。徒刑一年折银二十两，每五两为一等，五个徒刑等级照此递加。由徒刑进入流刑，每一等加十两，三个流刑等级照此递加。发遣、充军按照满流判罚。如果无力完缴，将应罚的数目，照新章按银数折算时日，改学工艺。其犯有枷号的，不论日数多少，都酌加五两，以示区别。从此收赎银数也稍有变化了。

所以宣统二年颁布的现行刑律，只是将近几年奏定的章程采录修订进去，于是刑制就有了很大变更。其中五刑的条目，首先罚刑十等，代替旧律的笞刑、杖刑。一等罚，罚银五钱，到十等罚，为银十五两，这是根据法律馆议覆恤刑狱的奏章。其次徒刑五等，年限仍旧律。其次流刑三等，道里仍旧律，但都不加杖，因为法律馆已经附片奏请删除。其次发遣刑二等：一是极边足四千里及烟瘴地方安置，一是新疆当差。把闰刑加入正刑，因为沿用的人多，不得不另外自成制度。其次死刑二等：一是绞，一是斩。当时虽然有死刑唯一的议论，但因为旧制明显分出等级，而且凌迟、枭首等项刚刚议减，不敢直接废除斩刑。徒刑、流放虽然仍旧律，但制度不同。按照习艺章程，五个徒刑等级依期限收入本地习艺所习艺；流放、发遣无论发配与否，都应工作。所以在徒刑五等下面注明按限工作，流刑二千里注明工作六年，二千五百里注明工作八年，三千里注明工作十年，发遣刑都注明工作十二年。收赎则根据妇女赎罪新章酌减银数，改为通例。罚刑照应罚的数目折半收赎，徒刑一年赎银十两，每等加银二两五钱，到徒刑三年收赎银二十两。流刑每等加银五两，到三千里赎银三十五两。发遣刑与满流相同。绞、斩则收赎银四十两。也分别注在各刑条下面。但不是例应收赎的，不得滥用。捐赎，根据光绪二十九年刑部奏准照运粮事例，减半银数，另外辑为条例。笞刑、杖刑虽然不列入正刑，仍然保留竹板，以备刑讯之用。此外各种刑具，全部废除，枷号也一概削除，刑制较为直截省简了。

只有就地正法一项，开始于咸丰三年。当时各省兴兵，地方大吏，遇到土匪暗中发动，往往先行正法，然后奏报朝廷。后来军务平定，疆吏贪图对自己方便，相沿不改。光绪七八年间，御史胡隆洵、陈启泰等多次进言。刑部发文件请求下令各省，体察情形，仍照旧例解送勘审，分别题奏。后来各督抚都回覆说地方不平静，难以恢复旧制。刑部不得已，才酌情加以限制，如实系土匪、马贼、游勇、会匪，才准先行正法，寻常强盗，不得滥引。自从这个章程推行，直到国变，而就地正法的制度，终究未能革除。