第二十章

作者:房玄龄等朝代:类别:纪传体断代史 · 白话译文

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经传上说:“用礼义来治理百姓,他们就会有羞耻之心并且归服。”刑法不能触犯,不如礼义不能逾越,那么远古太平盛世与后世相比,自然有所不及。至于天地初开,万物成形,各种事物表现出喜怒之情,禀受气性显示出善恶,这是自然的道理。设置监狱在后,施行刑罚之前先施恩惠,目的是为了消除灾害,引导和谐安乐,好比琴瑟,不忘鞭策,效法春秋的教化,如同尧舜的用心。郊野布阵,轩辕黄帝有征讨的军队;雷电扬威,高辛氏有征伐的举动。陈列兵器并在市朝处决,严行天刑,以惩罚作乱之首,论其本意,大概是有不得已才使用的情况。因此丹浦兴起仁德,羽山使人顺服。但世道侥幸,事情涉及祸害,政治失礼而礼义衰微,案件形成而刑罚兴起,于是孔子说:“审理诉讼我同别人一样,一定要使诉讼不发生才好!”到了周代恭行天命,收起刀兵,遵循生成之道,效法尧禹,政治如甘露,威严兼用礼乐,有时观察言辞以明白其意趣,有时倾听以照见其细微,有时表彰善行以激发情感,有时去除恶行以崇尚根本。至于获取威势、成就霸业、一匡天下、九合诸侯,托言成康之治,不靠严苛法网,这就是所谓吸取前代美德,而爱护百姓治理国家。如果教化蔑弃常理,道德背离明审慎重,那么夏桀屠杀百姓,商纣毒害四海,商鞅无地自容,韩非不能承受其暴虐,与《甘棠》流传的歌咏,并非同一归宿。秦文公开始实行诛灭三族的刑罚,秦始皇又加上抽胁之刑,监狱如同市场,悲哀充满道路。汉王用约法三章来安抚,文帝以停止刑罚的原则来治理,当时百姓欣然,将逢太平盛世。但案件随情况变迁,法律随人意转移,在宫阙下进献琼杯,将人迁到蜀地,刑罚过于残酷,导致灭族入狱。何况在京兆之夜多次审讯囚犯,在长安市上行刑五天,北阙互相牵连、中都相继案发的情况,也往往存在。而将要灭亡的国家,刑法全都废弃,删改法令以急迫其法,随意放宽法网,桓帝灵帝末年,不正是这样吗!魏明帝时,大规模兴建宫室,而期限紧迫,有超过期限的,皇帝亲自召见询问,话还没说完,身体和头已经分离。王肃上书直言说:“陛下所施行的刑罚,都是应当处死的人。但百姓不知情,会认为是仓促行事,希望陛下交给官吏而公开他们的罪行。同样是死,不玷污宫禁,不让士大夫惊惧惋惜,不让远近之人怀疑。人命至关重要,难以复生容易杀死,断气就不能接续,因此圣王重视。孟子说:‘杀一个无罪之人而取得天下,仁者不会做。’”

世祖武皇帝承接三统的衰微,斟酌千年的规范,于是命令有关部门,大力修明刑法。当时诏书颁布新法于天下,全国统一,百姓十分安定。条纲虽然设立,但称为简约宽惠,上昭示天恩,下合乎民心,道有法度而不败坏,德行依靠刑罚而长久确立。等到晋朝南迁,一百零二年,仰慕前代规范,汲取其流风余韵,江左没有边远之地,蛮夷前来归服。孝武帝时,会稽王道子倾覆弄权,他所树立的党羽,卖官鬻爵、私设监狱,烈祖昏庸迷乱,不闻司法官员,晋朝的纲纪大乱。

经传上说:“三皇设立言论而百姓不违背,五帝画上形象而百姓知道禁令。”这就是《尚书》所说的“用常刑来惩戒,用流放宽宥五刑,鞭刑作为官刑,扑刑作为教刑”。那么,犯黥刑的用黑巾包头,犯劓刑的穿红色衣服,犯膑刑的涂黑身体,犯宫刑的穿杂色鞋子,死刑是刑罚的极致,穿着没有领缘的布衣,抛到市上,与众人一起抛弃。舜命令皋陶说:“五刑各有服刑方式,五种服刑方式有三种处所,五种流放各有居处,五种居处有三种等级。”比起前代记载,事情已经加倍。夏后氏统治天下,五刑的条目有三千。商朝沿袭夏朝,有所增减。周朝用三种法典治理邦国,用五种听察方法了解民情,左嘉右肺,事情如同熔铸,而五刑的条目仍有二千五百。于是设置三刺、三宥、三赦的法令:一刺是讯问群臣,再刺是讯问群吏,三刺是讯问万民;一宥是不知,再宥是过失,三宥是遗忘;一赦是幼弱,再赦是年老,三赦是蠢愚。《司马法》:有的起用甲兵以征讨不义,废除贡职就讨伐,不朝会就诛杀,变乱嫡庶就拘禁,改变礼刑就流放。

经传上说:“殷周的本质,不如其文采。”等到昭王远行征伐,穆王年老,于是制定刑罚,以惩治四方,奸邪众多,动乱绵延,这就是所谓“夏朝有乱政而作《禹刑》,商朝有乱政而作《汤刑》,周朝有乱政而作《九刑》”。古代大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑。从此以后,诡诈更加繁多。武皇帝都认为前代法典仍有疑虑,不能治理国家,于是命令车骑将军、守尚书令、鲁公征求英才,修订律令制定篇目。

汉朝自从王莽篡位之后,旧章不存。光武中兴,留心各类案件,经常临朝听讼,亲自决断疑难之事。当时承接离乱之后,法网松弛,罪名既轻,无法惩罚整肃。梁统于是上疏说:

臣私下看到元帝初元五年,减省重刑三十四事,哀帝建平元年到四年,减免死刑八十一事,其中四十二事,亲手杀人者都减死罪一等,著为常法。从此以后,人民轻易犯法,官吏轻易杀人,官民都失,以至于无法约束。

臣愚以为刑罚不一定要追求轻,而是要适中。君主的治国之道,仁义为主,仁者爱人,义者理务。爱人所以应当除害,理务也应当去乱。因此五帝有流放、诛杀之刑,三王有死刑、刻肌之刑,这是为了除残去乱。所以孔子说“仁者必有勇”,又说“理财正辞,禁止人民为非叫作义”。高帝受命,制定约令,确定法律,传之后世,可常施行。文帝宽厚仁惠、温良克制,遭遇太平之世,因时施恩,省去肉刑,废除连坐之法,其他都遵循旧章,天下几乎达到太平。武帝正值中国强盛,财力有余,出兵命将,征伐远方,军役多次兴起,百姓疲惫,豪杰犯禁,奸吏弄法,所以设立藏匿的科条,著录知情放纵的律文。宣帝聪明正直,履行大道、掌握关键,以驾驭海内,臣下奉行法令,不失规矩。元帝的法律,很少更改,天下号称安定。孝成、孝哀,继承太平基业,即位时间短,听政断狱尚少。丞相王嘉等人随意在几年之间,亏损废除先帝旧约,穿凿令文、断章取律,共一百多事,有的不利于政事,有的不满足人心。臣谨列表取其尤其妨害政事、伤害善良的,附奏如下。

伏惟陛下包涵五常,履行九德,推时拨乱,广施恩惠以救济时世,却反而因循末世末节,衰微轨迹,确实不是还初反本、据元更始的做法。希望陛下宣诏有关部门,全部列举初元、建平年间穿凿之处,考察其轻重,观察其教化风俗,足以知道政教所处,选择善者而遵从,不善者而改正,确定不可更改的典制,施行于无穷,天下幸甚。

事情交给三公、廷尉讨论,认为严刑峻法,不是明王的当务之急,不可允许。梁统又上言说:“有关部门随意认为臣所上奏不可施行。如今臣所说,并非严刑。私下认为从高帝以后,到宣帝,他们施行的,考核经传,就是当今之事,并非严刑峻法。不胜最大的愿望,希望得到召见,或者面对尚书近臣,口头陈述其意。”皇帝命令尚书询问情况,梁统又回答,极力陈说政刑应当改。议论最终没有听从。等到明帝即位,经常到听讼观审理洛阳各个监狱。皇帝生性明察,能发现下吏奸邪,所以尚书奏报判决处罚近于苛刻琐碎。

到章帝时,尚书陈宠上疏说:“先王的政事,赏赐不僭越,刑罚不滥用,与其不得已,宁可僭赏也不滥刑。所以唐尧著典说‘流放以宽宥五刑,因过失造成灾害则赦免’。帝舜命令皋陶以‘五种流放居处有三种等级,只有明察才能公允’。文王重叠《易》卦六爻,而陈列丛棘的听断;周公作《立政》,告诫成王不要误于各种狱讼。陛下即位,遵循此义,但有关部门执事,并未完全奉承。断狱的人急于榜格酷烈的痛苦,执掌法令的人繁于欺诈放滥的文辞,违背根本、脱离实际,棰楚之下制造奸邪,有的因公行私,以逞威福。治理政事,如同张设琴瑟,大弦太紧则小弦断绝,所以子贡非议臧孙的严法,而赞美郑侨的仁政。如今圣德充满,遍及上下,应当趁此时,振兴先圣的事业,荡涤烦苛,减轻棰楚,以救济众生,推广至德。”皇帝采纳陈宠之言,判决罪行、执行刑罚,务求宽厚。其后于是下诏有关部门,禁止使用钻、钅赞等酷痛旧制,解除妖恶之禁,废除文致之请,审定五十多件事,著录于令。从此以后狱法平和。

永元六年,陈宠又代替郭躬任廷尉,再次校定律令,刑法超过《甫刑》的,奏请废除,说:“臣听说礼经三百,威仪三千,所以《甫刑》死刑二百,五刑条目三千。礼所去除的,就是刑所取用的,失去礼就进入刑,二者互为表里。如今律令,犯罪应处死刑的有六百一十,耐罪一千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一,超过《甫刑》一千九百八十九,其中死刑四百一十,耐罪一千五百,赎罪七十九。《春秋保乾图》说:‘王者三百年一清理法令。’汉朝建立以来,三百零二年,法令逐渐增加,科条没有限制。又法令有三家,说法各不相同。刑法繁多,应当让三公、廷尉集合平定律令,符合经义可施行的,死刑二百,耐罪、赎罪二千八百,合计三千,与礼相应。其余一千九百八十九事,全部可以详细废除。使百姓改变视听,以成就大化,达到刑罚搁置不用之美,传于无穷。”未及施行,恰逢陈宠犯罪,于是搁置。陈宠之子陈忠。陈忠后来又任尚书,大致依照陈宠之意,奏上三十三条,作为《决事比》,以省去请求审讯的弊端。又上奏废除宫刑,解除赃吏三代禁锢,狂易杀人可减轻定罪,母子兄弟相互代死可以赦免代替者,事情都施行了。虽然时有删改,但旧律繁芜,未经编纂。

献帝建安元年,应劭又删定律令,著为《汉议》,上表奏报说:“国家大事,没有比典籍更重要的。典籍,用来决断嫌疑,明辨是非,赏刑适当,允执其中,使后人永远有借鉴。所以胶东相董仲舒年老病退,朝廷每有政事讨论,多次派廷尉张汤亲自到陋巷,询问其得失,于是作《春秋折狱》二百三十二事,动辄用经书回答,说得十分详细。逆臣董卓,倾覆王室,典宪焚烧,荡然无存,开天辟地以来,没有这样残酷的。如今大驾东行,巡视许都,脱离险难,命运维新。臣不自量力,就撰写《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》及《春秋折狱》,共二百五十篇,删除重复,为之节文。又汇集《议驳》三十篇,按类编排,共八十二事。其中见于《汉书》的二十五篇,《汉记》的四篇,都删述润色,以保全本体。其中二十六篇,博采古今杰出之士,道德仁义可观。其中二十七篇,是臣所创造。《左氏》说:‘虽有姬姜,不丢弃憔悴;虽有丝麻,不丢弃菅蒯。’是为了补充匮乏。因此敢显露拙才,附于明哲之末,虽然不足以纲纪国体,宣洽时雍,但希望能供观察,增广圣德。希望陛下在万机之余暇,留意省览。”献帝认为很好,于是旧事得以保存。当时天下将要大乱,百姓有土崩之势,刑罚不足以惩恶,于是名儒大才前辽东太守崔寔、大司农郑玄、大鸿胪陈纪等人,都认为应该恢复肉刑。汉朝既然不议论此事,所以没有采用。

等到魏武帝匡扶汉室的时候,尚书令荀彧广泛征询百官意见,想要再次恢复肉刑,但少府孔融议论说:“古代民风淳朴,善恶分明,官吏行为端正,刑法清明,政事简约,没有过失,百姓有罪,都是自己造成的。末世世风衰败,教化混乱,政事扰乱了风俗,法律损害了教化。所以说‘在上位的人失去道义,百姓离散已经很久了’。而想要用古代的刑法来约束他们,施以残害肢体的刑罚,这不是随着时代变化而调整的做法。商纣王砍断早晨涉水者的小腿,天下人都认为他无道。天下九州有千百个君主,如果每个君主都砍掉一个人的脚,那天下就会有千百个商纣王,想要天下太平,是做不到的。而且受过刑的人,心里不再想着生存,只想着死,大多趋向作恶,不再回归正途。夙沙氏扰乱齐国,伊戾祸害宋国,赵高、英布成为世上的大祸患。刑罚不能阻止人作恶,反而断绝了人改过向善的道路。即使像鬻拳那样忠诚,像卞和那样守信,像孙膑那样智慧,像巷伯那样冤屈,像史迁那样有才华,像子政那样通达,一旦遭受刀锯之刑,就终身被人瞧不起。这样太甲思念常道、穆公称霸秦国、陈汤平定郅支、魏尚镇守边疆,这些都无法再施展了。汉朝开启改过自新的道路,都是为了这个原因。所以贤明的君主,深远地考虑,舍弃短处采用长处,不轻率地改变政策。”朝廷认为他的意见正确,最终没有改动。

等到魏国建立,陈纪的儿子陈群当时担任御史中丞,魏武帝下令又想恢复肉刑,让陈群申述他父亲的理论。陈群详细陈述了恢复肉刑的便利。当时钟繇任相国,也赞同这件事,但奉常王脩不同意这个议论。魏武帝也认为藩国难以改变汉朝的制度,于是搁置没有实行。于是制定了甲子科,犯有戴脚镣刑的人改用木械,当时缺少铁,所以用木来代替。又嫌汉律太重,所以下令按照法律判刑的人允许按一半论处,使刑期减半。

魏文帝接受禅让后,又讨论肉刑。详细讨论还没有决定,遇到军事行动,又搁置了。当时有个成年女子刘硃,殴打儿媳妇非常残酷,先后三个儿媳妇自杀,判决刘硃减死罪送到尚方做苦工,因此下达了怨恨杀人减死的法令。魏明帝修改士人平民的罚金法令,男子允许罚金,妇人加笞刑后还按照鞭刑的旧例,因为妇人身体裸露的缘故。

当时沿用秦汉旧律,这些法律条文从魏文侯的老师李悝开始。李悝编次各国法律,著成《法经》。认为君主治理政事,没有比盗贼更急迫的,所以法律从《盗贼》开始。盗贼需要劾捕,所以著《网捕》二篇。把轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制等编为《杂律》一篇,又用《具律》来规定加减。所以只著了六篇,但都是关于罪名的制度。商鞅接受这些法律用来在秦国辅政。汉朝继承秦朝制度,萧何制定法律,废除夷三族和连坐的罪名,增加部主见知的条款,增加事律《兴》、《厩》、《户》三篇,合为九篇。叔孙通增加法律没有涉及的内容,编成旁章十八篇。张汤的《越宫律》二十七篇。赵禹的《朝律》六篇。合起来六十篇。又汉朝时判决案件,汇编为《令甲》以下三百多篇,以及司徒鲍公编纂嫁娶辞讼的判决称为《法比都目》,共九百零六卷。历代有所增减,都是分类编成篇章,按事结章。一章之中有时事情超过几十件,事类虽然相同,轻重却不同。而条文连贯,上下相蒙,虽然大体上不同篇章,实际上相互采入。《盗律》中有贼伤的条例,《贼律》中有盗章的文句,《兴律》中有上狱的方法,《厩律》中有逮捕的事例,像这样的比照,交错混杂没有常规。后人生出主意,各自作章句注释。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等儒生有十多家章句,每家数十万字。凡是判罪应当引用使用的,合起来有两万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百多字,字数越来越多,阅读者越来越难。天子于是下诏,只采用郑氏的章句,不得杂用其他家。

卫觊又上奏说:“刑法,是国家所重视的,却是私下议论所轻视的;狱吏,是百姓性命所系,却是选拔任用者所看不起的。王政的弊端,未必不由此产生。请求设置律博士,互相传授。”这件事于是施行。然而律文繁多广泛,事例众多,脱离根本依从末节,判决案件的官吏如廷尉狱吏范洪接受囚犯二丈绢,用轻法判处,狱吏刘象接受请托偏私拷打囚犯张茂致死,用重法判处。范洪、刘象虽然都被处死,但轻判枉法的人接连不断。当时太傅钟繇又上奏请求恢复肉刑,诏书下达他的奏章,司徒王朗的议论又不同。当时议论的有一百多人,与王朗意见相同的多。皇帝因为吴蜀没有平定,又搁置了。后来,天子又下诏改定刑制,命令司空陈群、散骑常侍刘邵、给事黄门侍郎韩逊、议郎庾嶷、中郎黄休、荀诜等删减旧科,并采纳汉律,定为魏法,制定《新律》十八篇,《州郡令》四十五篇,《尚书官令》、《军中令》,合计一百八十多篇。其序言大略说:

旧律难以理解的原因,是由于六篇篇目少。篇目少则条文疏略,条文疏略则事情涵盖少,事情少则罪名有遗漏。所以后人逐渐增加,更加与本体相离。现在制定新律,应该总括事类,增加篇条。

旧律沿袭秦的《法经》,只增加了三篇,而《具律》没有移动,仍在第六篇。罪条例既不在开头,又不在结尾,不符合篇章的体例。所以汇集罪例作为《刑名》,放在律首。

《盗律》有劫略、恐吓、和卖买人,科条有持质,都不是盗事,所以分出来作为《劫略律》。《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制,《囚律》有诈伪生死,《令丙》有诈自复免,事类众多,所以分为《诈律》。《贼律》有贼伐树木、杀伤人畜产以及各种亡印,《金布律》有毁伤亡失县官财物,所以分为《毁亡律》。《囚律》有告劾、传覆,《厩律》有告反逮受,科条有登闻道辞,所以分为《告劾律》。《囚律》有系囚、审讯、断狱的方法,《兴律》有上狱的事情,科条有考事报判决,应该另立一篇,所以分为《系讯》、《断狱律》。《盗律》有受所监受财枉法,《杂律》有假借不廉,《令乙》有呵人受钱,科条有使者验赂,这些事相类似,所以分为《请赇律》。《盗律》有勃辱强贼,《兴律》有擅兴徭役,《具律》有出卖呈,科条有擅作修舍事,所以分为《兴擅律》。《兴律》有乏徭稽留,《贼律》有储峙不辨,《厩律》有乏军之兴,以及旧典有奉诏不谨、不承用诏书,汉朝施行有小过失反而不如令,就劾以不承用诏书乏军要斩,又减用《丁酉诏书》,《丁酉诏书》是汉文帝所下,不应该再作为法律,所以另作《留律》。秦朝旧有厩置、乘传、副车、食厨,汉初继承秦制不改,后来因为费用广而逐渐省减,所以后汉只设骑置而没有车马,而律中仍记载这些条文,就成为虚设,所以废除《厩律》,取其可用合科的部分,作为《邮驿令》。其告反逮验,另入《告劾律》。上言变事,作为《变事令》,以惊事告急,与《兴律》烽燧以及科令的,作为《惊事律》。《盗律》有还赃给主,《金布律》有罚赎入责以呈黄金为价,科条有平庸坐赃事,作为《偿赃律》。律最初制定时,没有免坐的条文,张汤、赵禹开始制定监临部主、见知故纵的条例。其见知而故意不举劾,各与同罪,过失不举劾,各以赎论,其不见不知,不坐罪,因此条文简约而条例通达。科条的制度,每条有违科,不觉不知,连坐而免罪,不再分别,而免坐繁多,应该总括为免例,以省科文,所以重新制定其由例,作为《免坐律》。各律令中有其教制,本条没有从坐条文的,都从这一条取法。总共所定增加十三篇,加上原有的五篇,合为十八篇,对于正律九篇是增加,对于旁章科令是省减了。

改汉朝旧律中不适用于魏国的都废除,更根据古义制定五刑。死刑有三种,髡刑有四种,完刑、作刑各三种,赎刑十一种,罚金六种,杂抵罪七种,共三十七种,作为律首。又改《贼律》,只以言语及犯宗庙园陵的,称为大逆无道,腰斩,家属连坐,不涉及祖父母、孙。至于谋反大逆,临时抓捕,有的汗猪,有的枭首剁成肉酱,夷灭三族,不在律令中,这是为了严厉杜绝恶迹。贼斗杀人,因劾捕而逃亡的,允许依古义,听任子弟得以追杀。遇到赦免及过失相杀,不得报仇,这是为了制止杀害。正当杀死继母,与杀亲母同罪,这是为了防止继母假母的嫌隙。废除异子的科条,使父子不分别财产。殴打兄姐加至五年刑,这是为了阐明教化。囚徒诬告他人造反,罪及亲属,与善人不同,这是为了牵累他们使其省刑息诬。改投书弃市的科条,这是为了减轻刑罚。正篡囚弃市的罪,这是为了断绝凶强为义的踪迹。二年刑以上,废除家人请求复审的制度,这是为了省去烦琐的诉讼。改各郡不得自己选择伏日,这是为了统一风俗。

这些都是曹魏时期所改,其大略如此。后来正始年间,天下无事,于是征西将军夏侯玄、河南尹李胜、中领军曹羲、尚书丁谧又讨论肉刑,最终不能决定。其文字很多,不记载。

等到景帝辅政时,当时魏国法律,犯大逆罪的诛杀已经出嫁的女儿。毋丘俭被诛杀,他的儿子毋丘甸的妻子荀氏应当连坐处死,她的族兄荀顗与景帝是姻亲,上表给魏帝,请求饶恕她的性命。诏书准许离婚。荀氏所生的女儿芝,是颍川太守刘子元的妻子,也应当连坐处死,因怀孕关在狱中。荀氏到司隶校尉何曾那里乞求恩典,请求没入官府为奴婢,以赎芝的性命。何曾怜悯她,让主簿程咸上议说:“司寇制定典章,建立三等制度;甫侯修订刑法,贯通轻重之法。末世多变,秦朝设立重刑,汉朝又加以修订。大魏继承秦汉的弊端,来不及改革制度,所以追戮已经出嫁的女儿,确实是想消灭丑类的家族。然而法律贵在适中,刑罚慎防过度。臣认为女人有三从的义理,没有自作主张的道理,出嫁到别的家族,回来为父母服丧,降低丧服期限,这是为了表明外成的礼节,区别在家的恩情。而父母有罪,追刑已经出嫁的女儿;夫家被诛杀,又有随姓的杀戮。一个人身上,内外都受刑罚。现在女儿已经出嫁,就成为异姓的妻子;如果生育,就成为他族的母亲,这是元恶所忽视的。杀害无辜之罪被重视,对于防范不足以惩治奸乱的根源,于情则伤害孝子的心。男子在其他族中不获罪,而女子独自在两个家族中受刑,这不是怜悯柔弱的女子、阐明法制根本的道理。臣认为在家的女儿,随从父母的诛杀;已经出嫁的妇人,随从夫家的处罚。应该改旧科,作为永久的制度。”于是有诏书改定律令。

文帝担任晋王时,担忧前代律令的原文和注释繁杂琐碎,陈群、刘邵虽然进行过改革,但法律条文原本细密,加上叔孙通、郭、马、杜等儒生的章句注释只采用郑玄的学说,又显得偏颇,不能沿用。于是命令贾充制定法律,让他与太傅郑冲、司徒荀顗、中书监荀勖、中军将军羊祜、中护军王业、廷尉杜友、代理河南尹杜预、散骑侍郎裴楷、颍川太守周雄、齐相郭颀、骑都尉成公绥、尚书郎柳轨以及吏部令史荣邵等十四人主持此事,在汉朝九章律的基础上增加十一篇,沿用原有类别,订正名称体例,把旧律改为《刑名》、《法例》,将《囚律》区分为《告劾》、《系讯》、《断狱》,把《盗律》分为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》,根据事类制定《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合计二十篇,六百二十条,二万七千六百五十七字。废除其中苛刻繁琐的内容,保留简明扼要的部分,事情依据中等的法典,以有益于当时为准。其余不应废除的内容,如军事、农田、酿酒等,不能完全顺从人心,暂时设立这些法规,等到天下太平再废除,因此不纳入律文,全部作为令文。施行制度,以此设立教化,违反令文有罪的则纳入律文。那些常规事务的品级格式章程,各自归还给相应的官府,作为旧例。减少枭首、斩刑、族诛、连坐的条款,废除谋反时养母、被休弃的女儿、出嫁的女子不再连坐父母弃市的规定,取消禁锢相互告发的条款,去掉追捕逃亡、逃亡者没入官府为奴婢的制度。对过失犯罪、年老、年少、妇女应当处以罚金或杖刑的,都减半执行。加重对奸淫伯母叔母的处罚,处以弃市。奸淫寡妇的,处以三年徒刑。推崇婚姻的约定,一律以下聘礼为正,不承认私下约定。加强礼教的防范,依据五服制度来定罪。总计律令共二千九百二十六条,十二万六千三百字,六十卷,旧例三十卷。泰始三年,事情完成,上表奏报。武帝下诏说:“从前萧何因制定律令而受封,叔孙通制定礼仪担任奉常,赏赐五百斤黄金,一百名弟子都担任郎官。建立功业,是古今所重视的,应当增加俸禄赏赐,详细考察等级次序。”于是按照诏令挑选一百名优秀弟子,根据才能品级任用,赏赐帛一万多匹。武帝亲自临场讲解,让裴楷宣读。泰始四年正月,大赦天下,于是颁布新律。

此后,明法掾张裴又注释律文,上表奏报,其要点说:

律从《刑名》开始,是用来确定罪罚制度的;以《诸侯》结束,是用来完成其政事的。王政在上发布,诸侯在下奉行,礼乐在其中调和,所以有三才的含义,它们相互依赖而形成,如同一个整体。

《刑名》是用来总括罪法的轻重,调整加减的等差,明确各篇的多层含义,补充其章节条文的不足,比较列举上下纲领。那些犯盗贼、诈伪、请赇的,就在这里寻求罪名,关于劳役、水火、畜养、守备等细微事情,都寻求其本来的名称。告发审讯是它的心舌,捕捉拘禁是它的手足,判决案件是它定罪,名例统一其制度。从开始到结束,循环往复没有穷尽,变动无常,周流四方,上下没有定规,都不离开法律之中。

明知而故意犯罪叫做“故”,自以为正确而失误叫做“失”,违背忠诚欺骗君上叫做“谩”,背弃信用隐藏巧诈叫做“诈”,亏损礼法废弃节操叫做“不敬”,双方争讼相斗叫做“斗”,双方和好而相互伤害叫做“戏”,没有变故任意砍击叫做“贼”,无意中错误触犯叫做“过失”,违反正道断绝天理叫做“不道”,欺凌君上僭越尊贵叫做“恶逆”,将要加害尚未发生叫做“戕”,首先倡导提出叫做“造意”,二人相对商议叫做“谋”,统率众人建立计策叫做“率”,不和谐叫做“强”,攻击作恶叫做“略”,三人以上叫做“群”,取得不属于自己的物品叫做“盗”,获取货物财物的利益叫做“赃”:总共二十种,是律文中意义的明显名称。

律文,应当谨慎其变化,审察其道理。如果不奉行诏书,无故失误的刑罚,应当适用赎刑。谋反的同伍之人,确实不知情的,应当适用刑罚。这是故意与过失的变化。卑贱者与尊贵者斗殴,都视为贼。斗殴中使用兵器、落入水火之中,不能视为戏,这是戏的重罚。向他人房屋、道路、路径射箭,不能视为过失,这是过失的禁止。在都城人多处骑马奔行致人死亡,应当视为贼,这是与贼相似的情况。过失类似贼,戏类似斗,斗殴中杀伤旁人,又类似误,盗窃中伤人或束缚看守类似强盗,呵斥他人取财类似受贿,囚犯供词牵连类似告发弹劾,各种不予受理类似故意放纵,劫持人质类似恐吓。如此之类,都是没有固定标准的规则。

五刑不能以简化的方式定罪,就归于五罚,五罚不能使人心服,就归于五过,内心善良而行为有过错,用金赎罪。所以律制规定,生刑不超过十四等,死刑不超过三种,徒刑加等不超过六级,囚禁加等不超过五等,累计劳役不超过十一年,累计笞刑不超过一千二百,刑罚等级不超过一年,罚金等级不超过四两。按月赎罪不计天数,按日劳作不拘月份,年数不计闰月。不因加刑而达到死刑,并罚死刑不再加刑。不能累计的,所以有并罚计数;不能并罚计数的,就累计其加等。按加等论处的,只得到其加等;与加等相同的,连同其本刑。不在等级次序内的,不按通常情况论处。因人而得罪的与他人同罪,因法而得罪的与法同罪。侵害生命或伤害死者,不能统一防范;亲疏公私,不能一成不变地教化。礼乐崇高在上,所以减轻其刑;刑法约束在下,所以完善其法。因此尊卑有序,仁义明确,九族亲和,王道太平。

律中有事状相似而罪名相关的,例如凭借威势下手取财为强盗,自己不知逃亡为缚守,胁持中有恶言为恐吓,不以罪名呵斥为呵人,以罪名呵斥为受贿,劫持索取其财物为持质。这六种,是以威势得财而名称不同。如果不求自与为受求,监察求取而后取为盗赃,输入时呵斥接受为留难,聚敛他人财物积藏在官府为擅赋,加以殴打为戮辱。诸如此类,都是以威势得财而罪名相似。

刑罚,是掌管义理的官;义理,是探求情实的机要;情实,是心神所驱使。内心感动则情感在心中萌动,而表现在言语中?畅通于四肢,生发于事业。所以奸邪之人内心惭愧而面红,内心恐惧而面色改变。论罪的人务必推究其本心,审察其情实,精研其事理,近取自身,远取诸物,然后才可以正确定刑。仰手似乞求,俯手似抢夺,捧手似谢罪,拟手似申诉,拱手似自首,捋袖似格斗,矜持庄重似威严,和悦似有福,喜怒忧欢,表现在声色上。奸邪、真实、勇猛、懦弱,观察在呼吸之间。出口有言应当视为告发,下手有禁制应当视为贼,高兴时杀子愤怒时杀子应当视为戏,愤怒时杀子高兴时杀子应当视为贼。诸如此类,若非极其精妙不能穷尽其道理。

律的名例,不是正文就明确。例如八十岁,除非杀伤人,其他都不论处,如果诬告谋反则反坐。十岁,不得告发他人;如果奴婢殴打主人,主人可以请求杀死他。贼人焚烧他人房屋积聚财物,盗赃五匹以上,弃市;如果焚烧官府积聚盗贼,也应当同样处理。殴打他人,教唆者与行凶者同罪,如果教唆他人殴打其父母,不可与行凶者同样得到重罚。如果得到遗失物品强行夺取强行乞求之类,没有归还赃物按例给予的条文。法律中各种不敬,违背礼仪仪式,以及犯罪为公为私,赃物入身不入身,都随事情轻重取法,按例寻求其名称。

义理,是精微玄妙的,不能以一种方式施行;律,是深奥义理的,不能以一种体例固守。有时根据过错来配刑,有时简化条例以遵循常规,有时随事来尽情理,有时取舍来顺应时势,有时推重以设立防范,有时引轻而就下。公私废弃回避的适宜,除削轻重的变化,都是用来临时观察事端,使执法者掌握权衡在于未制定的制度中,采纳其细微的根本,置于机要的框架上,称量轻重在毫铢,考查同类在参互比较,然后才可以理直刑正。

奉行圣典如同操刀执绳,刀乱加则伤害物体,绳乱弹则侵害直正。枭首是罪恶的极重,斩刑是罪刑的大者,弃市是死刑的下等,髡刑是刑罚的威罚,赎罚是对失误的惩戒。君王设立这五种刑罚,是用来珍视君子而逼迫小人,所以作为敕令谨慎的经典,都比拟《周易》有变通的体例。想要提纲而大道清明,举要而王法齐整,其旨意深远,其文辞华美,其言辞委婉而中肯,其事理铺陈而隐微。通晓天下心志唯有忠,决断天下疑惑唯有文,切合天下情理唯有远,弥合天下事务唯有大,变化无常体唯有理,若不是天下的贤圣,谁能达到这种境界!

刑上达的称为道,刑下达的称为器,变化而裁断的称为格。刑杀是冬天震曜的象征,髡罪是秋天雕落的变化,赎失是春天阳和悔吝的缺陷。五刑成为体系,就相互依准,这就是法律的意义。

当时侍中卢珽、中书侍郎张华又上表:“抄写《新律》中各种死罪条目,悬挂在驿站馆舍,以昭示百姓。”皇帝下诏同意。

等到刘颂担任廷尉,多次上表请求恢复肉刑,没有被采纳,又上言说:

臣先前上奏请求施行肉刑,至今多年,竟搁置不再讨论。臣私下认为议论者拘泥于孝文帝的小仁,而轻易违背圣王的典型刑法,没有比这更不明智的了。

如今死刑重,所以非正常死亡的人多;生刑轻,所以罪罚不能禁止奸邪。之所以如此,是肉刑不用的结果。如今服徒刑的人,大多是本性凶恶不轨之徒,离家遥远,在山谷中劳作,饥寒切身,生活无望,即使有廉洁之士,如果考虑不首先去死,就会都成为盗贼,何况本性奸凶无赖之徒呢!又让服刑的富人缴纳钱财,解期回家,便成了没有劳役的人。穷人则起来为奸作盗,又是不受管制的囚徒。不用肉刑,则罪罚无法禁止;不加管制,则群恶横行。法律如此,近乎不完全完善。因此逃亡者日益增多,盗贼日益频繁,逃亡的人数达到十多个,抓获就要加刑,每天增加一年,这就成了终身服刑的人。自己觉得改过自新无望,而灾祸困苦迫身,其心思逃亡图谋盗贼,情势不能止息,是事情迫使他们如此。

古时用刑罚来制止刑罚,如今却相反。那些多次犯重罪逃亡的,头发超过三寸就重新处以髡刑,这是用刑罚产生刑罚;加服劳役一年,这是用徒刑产生徒刑。逃亡者积累增多,囚犯大量积聚。议论者说囚犯不能不赦免,于是又跟着赦免他们,这是刑罚不能制止犯罪,法律不能战胜奸邪。下面知道法律不能战胜,便聚在一起谋划不轨,每月不同而每年不同。所以近年以来,奸恶暴虐,到处充斥。议论者不深思这个原因,却说肉刑在名义上不好听,不好听比得上贼盗不禁吗?

圣王制定肉刑,深远有深刻道理,其事可以说明,不只是惩戒其畏惧割裂的痛苦而不去做,而是去除其为恶的工具,使奸人无法再肆意妄为,止息奸邪断绝根本,这是道理的极致。逃亡者砍去脚,就无法再逃亡。盗贼截去手,就无法再盗窃。淫乱者割去其生殖器,道理也是如此。除去恶源堵塞源头,没有比这更好的了,并非徒然。这些人受刑之后,各自回家,父母妻子共同抚养照顾,不会流落道路。有如今的困苦,伤口愈合后可服役,上准古制,根据情况安排劳作,虽然刑残,并非虚弃,而祸患都被堵塞,又生育繁衍的道理自然如旧。

如今应当选取死刑中较轻的限度,以及三次犯逃亡、淫乱、盗窃的,全部用肉刑代替。三年刑以下的,已经用杖罚处理,又应当规定其罚则数目,使其有固定限度,不得减少这个数目。其中有应当加重的,又由长官决定。应处四五年徒刑的,都处以髡刑笞刑,笞刑到一百,逐渐施行,使各有差别,全部不再服劳役。然后刑罚不再产生刑罚,徒刑不再产生徒刑,而残体作为惩罚,终身作为警戒。人们看到其痛苦,畏惧而不敢犯,必定比现在多数倍。而且作恶者随时被发落受刑,去除其为恶的工具,这样所有已受刑的人都成了良士,岂能与保全他们作奸的手足,而逼迫他们处于必死的绝境相同呢!而仍然说肉刑不可用,臣私下认为这是不识时务到了极点。

我过去经常在您身边侍奉,多次听到英明的诏令,说肉刑应当采用,这对于政事有便利。希望陛下相信自己独到的决断,让那些有才能的人能够奉行您的考虑,在今天实施。等到我填沟壑死去时,希望能看到太平盛世。《周礼》有三赦三宥的规定,施用于年老、年幼、糊涂、八九十岁的人,以及那些没有及时归案的黎民百姓,这些人并非出于作恶的动机,所以刑法违背常规而宽宥他们。至于不属此类的人,犯罪就一定刑罚而不赦免,这是为政的道理。等到后世,因为时势艰难多难,通过赦免来解开纠结,作为权宜之计来施行,这又不是用来宽恕罪人的。到现在常常因为罪行累积、监狱繁多,用赦免来分散它们,因此赦免越频繁而监狱越堵塞,如此不停止,将会到了无法承受的地步。推究其根本原因,是肉刑不用的缘故。如今施行肉刑,不仅不会积累罪行,而且作恶没有条件,奸邪就会止息。除去这两个弊端,监狱就不会繁多,所以无需频繁赦免,这对于政体是有好处的。

奏疏呈上,又不被省察。

到惠帝的时候,政令出自群臣,每有疑难案件,各自凭私情论断,刑法不固定,诉讼繁多。尚书裴頠上表陈述说:

天下的事情途径很多,不是一个部门所能管理的;中等才能的人情绪容易受到干扰,依赖固定的制度然后才能确定。先王知道其中的道理,所以辨别方位、分派职责,为此设立准则机构。准则机构已经设立,各自掌管自己的事务,刑罚和赏赐相称,轻重没有差别,所以臣下听取政令有常规,众官吏安居乐业。过去宫殿陵庙有被水火毁坏损伤的变故,然后尚书才亲自奔赴,如果不是这种情况,都只停留在郎令史罢了。刑罚所施加的对象,各有固定的刑罚。

在元康四年,大风之后,庙阙的屋瓦有几枚倾落,罢免了太常荀寓。当时由于严厉的诏令谴责,没有人敢据理力争。然而朝廷内外的意见,都认为事情轻微而责罚严重,违反常规。恰逢五年二月有大风,主管官员因前事而恐惧。我新任尚书才三天,本曹尚书有病,暂时命令我兼管外出,巡行查视兰台。主管官员于是瞻望栋梁之间,寻找屋瓦不正的地方,找到栋梁上瓦片略微歪斜的十五处。或许是开始盖瓦时就歪斜了,大概不值一提,大风突然刮起,台官更替前往,太常巡行查视,来不及周全,文书未到的瞬间,便竞相禁止。我因为暂时兼管外出,外出回来就结束,不再能彻底追究这件事。而本曹依据职权坚持,不断地追问。我当时详细加以解释遣散,而主管官员畏惧罪责,不听从我的话,禁止太常,又兴起刑狱。

从前汉朝有盗窃庙中玉环的人,文帝想要处以族诛,张释之只处以死刑,说:“如果侵犯长陵一捧土,那又用什么刑罚来加重?”文帝听从了他。大晋垂示制度,深远地考虑长远,山陵不封土,园邑不装饰,墓而不起坟,与山丘土地相同,所以丘陵保存着原来的杂草,使它等同于中原。虽然陵墓的界限尊严,只有毁坏发掘然后才族诛,这是古典。如果登踏践踏、侵犯损毁,失去尽敬之道,事情止于刑罚就可以了。

在元康八年,奴仆听教唆诬告周龙烧草,廷尉于是奏请族诛周龙,一家八口一同丧命。恰逢周龙的案件翻案,然后才得以免死。考察情理,比照前代的训导,所处的刑罚实在过重。今年八月,陵上的一棵荆棘,围长七寸二分,被砍伐,司徒、太常,奔走道路,虽然知道事情小,但是立案弹劾难以预测,骚扰驱驰,各自争相免除责任,到现在太常被禁止还未解除。近日太祝署失火,烧了三间半房屋。太祝署在庙的北边,隔着道路在重墙之内,又立即扑灭了,频频被诏旨所问。主管官员因为诏旨派人询问频繁,便责备尚书不立即巡行查视,就予以禁止,尚书被免职,都在法律之外。

刑书的条文有限,而错乱违背的原因没有定规,所以有临时议处的规定,确实不能都遵循常规。至于这类情况,都属过当,每每互相逼迫,不按道理行事,对上损害圣朝划一的德政,对下损伤尊崇礼法大臣的期望。我愚昧地认为,侵犯陵墓上的草木,不应采用同产异刑的制度。巡行查视、上奏弹劾,应有固定的准则,互相承袭务求从重,体例于是亏损。或者因为别的事情,得以有轻重深浅的余地。

裴頠虽然有这个表章,曲折的议论仍然没有停止。当时刘颂任三公尚书,又上疏说:

自近世以来,法律逐渐多门,法令很不统一。我现在全面掌管刑法决断,职责上考虑这些忧患,恭敬地详细陈述。

我私下思忖陛下治理国政,每件事都力求尽善,所以事情追求曲折适当,那么条例就不能正直;力求尽善,所以法律就不能完备。为什么呢?法律,本来是以尽理为法则,而主上追求尽善,那么众下属牵强文义以迎合旨意,以求达到主上所赞许的,所以法律不能完备。刑书征引文义,征引文义必定有违背情理听闻的决断,而主上安于曲折适当,所以执法公平的人根据文义可以引伸,就产生两种端绪。这样法律多门,法令不统一,那么官吏不知道所遵守的,臣下不知道所回避的。奸诈虚伪的人利用法律的多门,来售其奸情,所想要的有轻有重,如果决断不统一,那么居于上位的人难以检察下属,于是事情相同而议论不同,诉讼不公平,有伤于法律。

古人有话说:“君主详察,政事荒废;君主有期,事情有治理。”详察不是别的,尽善就会损伤法律,所以政事荒废。所谓期,是轻重的适当,虽然不满足人情,如果符合条文,就遵循实行它,所以事情有治理。善于运用法律的人,忍心违背人情、不满足听闻的决断,轻重虽然不允当人心,经过一般审阅,如果似乎不可行,法律才能得以正直。又君臣的名分,各有各的职司。法律想要一定奉行,所以命令主管官员遵守条文;事理有滞碍不通,所以让大臣解释滞碍;事情有时机适宜,所以君主有权变决断。主管官员遵守条文,如同张释之坚持犯跸案的公平;大臣解释滞碍,如同公孙弘判决郭解的狱案;君主权变决断,如同汉高祖诛杀丁公的行为。天下万事,除非这种格式特别重要,所以不近似这类,不得以个人意旨随意议论,其余的都按律令行事。然后法律在臣下中有信用,人们听闻不迷惑,官吏不容奸诈,可以谈论政事了。君主遵循这种格式来督责群臣,大臣小吏各自守住自己的职分,那么法律就统一了。

古人有话说:“善于为政的人,看人施教。”看人施教,说的是创制法律。又说:“随时适宜”,说的是切合时务。然而看人随时,在于大的限度,而制定法律。法律准则已经制定就实行它,实行它信用如同四季,坚守它坚强如同金石,众官吏怎么能在既定的制度之内,再声称随时适宜,旁引看人施教,来扰乱政典呢?为什么呢?因为开始制定的时候,原本就已经看人而随时了。现在如果法令设置不适当,就应该修改。如果说已经完善,不能完全作为制度,而使负责执行的部门公然可以出入来差别轻重。人君与天下共同遵守的,是法律。已经向四海颁布命令,不可以不讲信用来作为教化,正要求天下不怠慢,不能用不讲信用的法律来约束。况且先前的识见者说过,人到了极点是不可以欺骗的。不认为平时背弃法律以意决断,不能胜过百姓的愿望。

上古议论事情来制定制度,不制定刑罚。夏朝、殷商以及周朝,在象魏上书写法律。三代的君主齐备圣明,然而都放弃了曲折适当的精妙见解,而任用征引文义的直接标准,不是圣人有所差别,是所遭遇的不同。现在议论时俗淳朴敦厚,不及中古,而执法公平的人想要适应人情的安定,自我托附于议论事情来制定制度。我私下认为听闻其言论则美好,论说其道理则违背。然而天下非常大,事务众多杂乱,时常有不能完全遵循条文如法令的情况。所以我以为应当设立格式作为限制,使主管官员遵守条文,无论生死都按照它办,不敢在既定制度之外胡乱思索,来差别轻重,那么法律就永远完备。事情没有正式根据,名例没有涉及,由大臣议论适当,来释通滞碍,那么事情没有阻碍。至于非常规的决断,超出法律进行赏罚,如同汉高祖诛杀楚臣中为私利的人,封赏赵氏中没有功劳的人,只有君主专断,这不是奉职的臣子所能议论的。然后情理上来求取旁侧请托的途径断绝,似是而非的奏章堵塞,这大概是齐整法律的大准则。主管官员和小吏,处理事情没有常规。为什么呢?没有私情那么法律只是刻薄,有私情就扰乱法律。积累刻薄似乎无私,然而这正是用来获得其私利的,又常常倚靠它来保卫自身。决断应当常常刻薄,世人称为尽公,时而歪曲法律,这才不被怀疑。所以人君不喜好倚靠深沉似乎公正的决断,而要求遵守条文如同法令的奏报,然后才能说有检束,这又是公平法律的一个方面。

超出法律而权宜制定,指向施行某一件事,满足人情、合乎听闻,可以适合耳目,确实有临时顺意的快感,胜过征引文义不允当人心。然而把它作为经久制度,历年施行,常常得到一分而失去十分。所以小有所得,必定大有所失;近处有所遗漏,必定远处有所包含。所以熟悉事务、懂得大体的人,善于权衡轻重,不以小害大,不以近妨远。忍耐曲折适当的近期便利,来保全简单直接的大准则。不被一般听闻的所安所牵引,一定坚守征引文义来匡正条例。每当面临其事,常常控制这种心思来决断,这又是法律的大概。

又律法断罪,都应当以法律、法令的正式条文为依据,如果没有正式条文,依据名例来决断,正式条文和名例都没有涉及的,都不论罪。执法官吏以上,所执看法不同,可以提出不同意见。按照律文的含义,守法的官员,只应当奉行使用律令。至于法律之内,看法不同,才可以提出不同意见。现在限定法曹郎令史,意见有不同作为驳议,只能够论说解释法律,来匡正所决断的,不得援引寻求法律之外,议论随时适宜,来表明法官守住职分的本分。

下诏下达此事。侍中、太宰、汝南王司马亮上奏认为:“礼用来训导世间,而法用来整顿风俗,教化治理的根本,事实由之。如果决断不决断,常常轻重随意,那么王法不统一,人们无所适从。所以看人施教,在于君主的举措;遵守条文、公正执法,是臣吏的节操。我认为从太康八年以来,随着事情的不同而有异议。周代悬挂象魏上的法律,汉代歌颂划一的法令,确实是因为法律与时代共同,道义不可有二。现在法律平素已经确定,而法律又被议论,就会有所开启增长,认为应当如同刘颂所启奏的,作为永久的制度。”于是门下省对三公说:“从前先王议论事情来制定制度,自中古以来,执法断事,既然已经确立法律,确实不宜再寻求法律之外的小善。如果常常以善来剥夺法律,那么人们追逐善而不顾忌法律,其危害超过没有法律。查考启奏之事,想要让法令决断统一,事情没有两个门径,郎令史以下,应该再出法驳案,随事上报。”

到了江左,元帝任丞相时,朝廷初创,议论决断不遵循法律,人们立下不同意见,高低没有准则。主簿熊远上奏说:“礼用来崇尚善,法用来防止非,所以礼有常典,法有常防,人们知道恶而没有邪心。因此周代建立象魏的制度,汉代创制划一的法令,所以能够阐扬弘大道理,以至于刑罚搁置。律令的制作,由来已经久远。经过贤智之人,经历险阻平安,随时斟酌,最为周密完备。自从战事兴起以来,法度废弛,以至于处理事情不使用律令,竞相制作属命,人们立下不同意见,曲折适应事物情理,损伤大例。府署建立节度,又不奉行使用,临到事情就更改制度,早晨制定晚上更改,以至于主管官员不敢依凭法律,每每总是关白咨问,委托给大官,这不是为政的体统。如果本曹处事不符合法令,监司应当依法弹劾违失,不得动用开塞,来败坏成事。按法大体上是粗疏的权术,不是精妙之道,矫正裁割事物情理,以成就法律罢了。如果每每随顺事物情理,就更改法律制度,这是以情坏法。法律不统一,这叫做多门,开启人为事端的途径,扩大私下请托的端绪,不是先王立法的本意。凡是做驳议的人,如果违背律令节度,应当符合经传以及前代旧例故事,不得任凭私情来破坏成法。我愚昧地认为应当命令录事再设立条制,所有立议的人都应当援引律令经传,不得直接以私情论说,没有依据准绳,来亏损旧典。如果开塞随宜,权变之道制御事物,这是人君所能实行的,不是臣子所应当专门使用的。主管官员只应当征引文书、依据法律,以事情为断。”

当时皇帝因为只是临时处置,尚未能完全采纳。而河东人卫展担任晋王的大理,考查旧例有不合人情之处,又上书说:“如今施行的诏书中,有审查儿子来处死父亲的死刑,或者鞭打父母询问儿子下落的情况。近来主管者所称的《庚寅诏书》,规定全家逃亡的家长要斩首。如果家长确实是逃亡的主谋,斩首虽然重但还可以接受。假设是子孙犯事,就要拷问祖父逃亡,逃亡的是子孙,而父祖却遭受酷刑。伤害孝顺、破坏教化,像这样的情况很多。相互隐瞒的准则被背离,则君臣的大义就会废弃。君臣大义废弃,则犯上作乱的奸邪之事就会产生。秦朝法网严密、法令严峻,汉朝兴起后,扫除烦琐苛酷,风气改变、习俗转移,几乎达到刑罚搁置不用。大人变革天命,不得不荡涤这些污秽隐匿之处,疏通那些败坏停滞的弊端。如今诏书中应当废除的很多,有方便当前施行的,著录为正式条文,则法律会稍微简易。”元帝命令说:“礼乐不兴盛,则刑罚不会恰当,所以明确刑罚、整饬法律,是先王所慎重之事。自元康以来,事故接连发生,法令禁令日益泛滥。大理所上奏的,应当由朝堂会议,废除诏书中不可用的部分,这是我所虚心接受意见的原因。”

到皇帝即位,卫展担任廷尉,又上言说:“古代有肉刑,是经前代圣人裁定之事,汉文帝废除肉刑,增加了死刑。如今人口凋零荒芜,百中不存一,而刑法严峻沉重,并非勾践养育胎儿的本意。我认为应当恢复古代肉刑并施行,以兴盛太平的教化。”诏令朝廷内外广泛议论。于是骠骑将军王导、太常贺循、侍中纪瞻、中书郎庾亮、大将军咨议参军梅陶、散骑郎张嶷等议论,认为:“肉刑的制度,由来已久。创始于上古先贤,以至于夏、商、周三代,圣哲明王都未曾改变过。这难道是汉文帝这样的平常君主所能改变的吗!当时萧何、曹参已去世,绛侯周勃、灌婴等人不能纠正其义理。到班固深入论述此事,认为对外有减轻刑罚的名义,对内实际上是在杀人。又说死刑太重,生刑太轻,生刑在上放纵,死刑在下招怨,轻重失当,所以刑罚政令不恰当。况且先王制定刑罚,并非出于过分愤怒,并非为了残害人,而是用来制止奸邪,用来与罪行相抵。如今盗贼偷窃他人财物,淫乱者贪恋他人美色,逃亡者逃避反叛的劳役,都没有杀害人命,却要加以刑罚。施加刑罚就能制止,却还要加以斩首杀戮,杀戮超过了罪行,死了就不能复生,年年肆意施虐,数量以巨万计。这是仁人君子所不忍听闻的,更何况施行于政事呢!如果被其名声迷惑而不考察其实质,厌恶其活着而催促其死亡,这就如同因怕水而投舟,躲避坑洼却跳进井里,连愚夫都不如,对政事有何益处呢!如今大晋中兴,遵循恢复古制,全部依照旧章,兴起千年来停滞的义理,拯救百般伤残的遗民,使皇家法典废而复兴,百姓死而复生,至义畅行于三代之际,遗风传播于百世之后,使枯骨生肉,恩惠与造化相等,岂不美好!迷惑者竟说,死刑尚且不能惩戒,何况刑罚呢?然而人本是愚昧的,其中至愚之人,即使施加斩首杀戮,很快化为灰土,死亡之事日渐过去,生存欲望日渐留存,不会因此改变。如果在市朝施刑,早晚作为鉴戒,受刑者咏叹为恶之永痛,作恶者看到残废的刑罚而长久废弃,所以足以使人畏惧。然后才知道先王用轻刑来驾驭万物,显明警戒来惩戒愚昧,其道理深远啊。”

尚书令刁协、尚书薛兼等议论,认为:“圣上哀悼伤残荒芜的遗民,感伤触犯死罪的众多,想要施行刖刑来代替死刑,使触犯死罪的人得以保全性命,则全国蒙受更生的恩泽,万民必定怀恩而归向教化。如今中兴国运兴隆,天命维新,确实应当设立宽大法令来养育人民。然而担心众多小人愚昧蔽塞,习惯于所见而忽视不同说法,或许不能全部信服。我认为行刑之时,先明确申明法令,乐意受刑者用刖刑,甘愿赴死者处死,则心中必定信服了。古制刑罚不上大夫,如今士人有犯法的,认为应当依照旧例,不在刑罚之列,则进退适宜。”

尚书周顗、郎曹彦、中书郎桓彝等议论,认为:“恢复肉刑来代替死刑,确实是圣王的至高德行,哀怜的宏大恩惠。然而我个人认为刑罚的轻重,随时代而制定。时代人少犯罪而容易威慑,则从轻而宽大处理;时代人多犯罪而难以威慑,则应改以教化来救济。肉刑是太平之世所应设立,并非挽救弊病的适宜之法。如今圣化才刚刚开创,人众尚有余奸,习惯作恶之徒,为非作歹没有停止,砍头绞颈尚且不能禁止,却要再断足割鼻,减轻刑罚,使想要作恶的人轻易触犯宽刑,陷罪之人更多,这就是减轻刑罚来引诱人犯罪,残害身体来施加痛苦。从前畏惧死刑而做善人的人,如今都触犯轻刑而残害自身,畏惧重刑的常人,反而因触犯轻刑而被囚禁,这与砍断常人之脚当作恩仁有何区别!受刑者越来越广,而作恶者日益增多,假脚昂贵而鞋子便宜,有鼻子的人丑陋。徒有减轻刑罚之名,而实际开启了助长作恶的源头。不如以杀止杀,用重刑来保全轻刑,权且暂停施行。等圣化逐渐显著,万民容易威服之日,再慢慢施行。”

议论奏上,元帝仍想听从卫展所上奏的建议。大将军王敦认为:“百姓习俗日久,突然恢复肉刑,必定使远近惊骇。而且逆贼未灭,不宜有惨酷的声音传布天下。”于是才停止。

咸康年间,庾冰喜好纠察,近乎繁琐细碎,后来更加矫枉过正,又恢复宽纵,疏密随意,律令没有用处了。

到安帝元兴末年,桓玄辅政,又议论想要恢复肉刑中斩断左右脚趾的法令,来减轻死刑,命令百官商议。蔡廓上议说:“建立国家、制定法律,弘扬教化、和穆风俗,必须顺应时势设置制度,德行与刑罚兼施。用长久正道来防范奸邪,以教化禁令来约束轻慢,像洒下滋润的露水一样施以恩泽,用严厉的霜雪来整肃威严,虽然质与文交替使用,但这道理没有改变。肉刑的设置,起源于圣哲君王。大概由于往昔时代风俗淳朴,人们多敦厚谨慎,图像陈列,则机巧之心自然收敛,刑徒在路,则不逞之徒改变操行,所以能止息残暴、去除杀戮,教化兴隆达到无为而治。末世浮薄虚伪,法网设置越发周密,利巧之心日益滋长,羞耻畏惧之情反而减少。终身的繁重劳役,不足以制止其奸邪,何况黥面割鼻,岂能使其归于善道。徒有酸楚惨痛之声,而无救济世俗之益。至于弃市之条,实在不是不赦之罪,事件并非亲手杀人,考据法律却同样归罪,轻重同科,减降之路堵塞,钟繇、陈群因此抗言,元帝所以留下怜悯。如今英明辅政之臣辅佐,道德远及伊尹、周公,确实应当明慎用刑,爱护人民、弘大养育,申明哀怜来革除滥刑,将死刑改为肢体之刑,保全生命之至重,为将来恢复繁衍生息。”而孔琳之的议论不同,采用王朗、夏侯玄的宗旨。当时舆论多与孔琳之相同,所以于是未能施行。