刑法志第四

作者:班固、班昭等朝代:东汉类别:纪传体断代史 · 白话译文

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人具备了天地的形态,怀有仁、义、礼、智、信这五种本性,聪明纯粹,是所有生命中最有灵性的。爪牙不足以满足欲望,奔跑不足以躲避祸害,没有羽毛来抵御寒暑,因此必须利用外物来供养自己,依靠仁爱和智慧而不是凭借力量,这就是人之所以高贵的原因。所以,若没有仁爱之心就不能合群,不能合群就无法利用外物,无法利用外物就供养不足。合群而供养不足,争夺之心就会产生,上等圣人卓越地率先推行恭敬、谦让、博爱的品德,众人心悦诚服地追随他。追随而形成群体,这就是君主;归附而前往,这就是王者。《洪范》说:“天子做人民的父母,成为天下的王。”圣人取类比象来端正名分,称君主为父母,表明仁、爱、德、让是王道的根本。爱需要依靠敬才不致失败,德需要依靠威才能长久确立,所以制定礼仪来崇尚恭敬,制作刑罚来彰明威严。圣人既然亲身具备明智的品性,必定通晓天地的心意,制定礼仪教化,设立法律刑罚,行动顺应民情,并且效法天地。所以说:先王设立礼仪,“遵循上天的明德,顺应大地的本性”。刑罚和监狱,用来类比上天的雷霆震动和杀戮;温和慈爱恩惠,用来效法上天的生长养育。《尚书》说:“上天规定了礼仪秩序”,“上天讨伐有罪之人”。所以圣人依据上天的秩序制定了五礼,依据上天的讨伐制定了五刑。大的刑罚用甲兵,其次用斧钺;中等的刑罚用刀锯,其次用钻凿;轻的刑罚用鞭打。大刑在田野中执行,小刑在街市或朝廷上执行,这种做法的由来已经很久远了。

从黄帝有涿鹿之战来平定火灾之害,颛顼有共工之阵来平定水害。唐尧、虞舜的时代,治理达到极盛,仍然流放共工,放逐讙兜,流放三苗,诛杀鲧,然后天下臣服。夏朝有甘地、扈地的誓师,商朝、周朝用武力平定了天下。天下平定之后,收藏起兵器,用文德教化,但仍然设立司马的官职,设置六军的军队规模,依据井田制度制定军赋。方圆一里的土地为一井,十井为一通,十通为一成,成是方圆十里;十成为一终,十终为一同,同是方圆百里;十同为一封,十封为一畿,畿是方圆千里。有税有赋。税用来供给粮食,赋用来供给军队。所以四井为一邑,四邑为一丘。丘是十六井,有一匹战马,三头牛。四丘为一甸。甸是六十四井,有四匹战马,一辆兵车,十二头牛,三名甲士,七十二名步兵,干戈等武器齐备,这就是乘马之法。一同方圆百里,总共十万井,除去山川、沼泽、城池、邑居、园林、道路等三千六百井,实际出赋的为六千四百井,有战马四百匹,兵车一百辆,这是卿大夫采邑中最大的,称为百乘之家。一封方圆三百一十六里,总共十万井,实际出赋的为六万四千井,有战马四千匹,兵车一千辆,这是诸侯中最大的,称为千乘之国。天子畿内方圆千里,总共百万井,实际出赋的为六十四万井,有战马四万匹,兵车一万辆,所以称为万乘之主。战马、车兵、步兵、干戈等武器平时就准备好,春天整顿军队进行搜索,夏天拔除营帐进行苗猎,秋天操练军队进行狝猎,冬天大规模检阅进行狩猎,都是在农闲时讲习武事。五国为一属,属有长;十国为一连,连有帅;三十国为一卒,卒有正;二百一十四一国为一州,州有牧。连帅每年检阅车辆,卒正每三年检阅步兵,群牧每五年大规模检阅车辆和步兵,这是先王为国家建立武装、充足兵力的基本方略。

周朝衰落,法度毁坏,到齐桓公任用管仲,国家富裕人民安定。齐桓公询问称霸和用兵之道,管仲说:“您若想整顿军队、修整甲兵,大国也会修整,小国也会防备,那就难以迅速得志了。”于是就在内政中隐含军令,所以军队在乡里中编定,而军政在郊外完成。把士兵编成什伍,居住时同享欢乐,死生与共,祸福同当,所以夜间作战能听到彼此的声音,白天作战能看见彼此的面容,危急时足以互相救助。这种教化形成后,对外抵御夷狄,对内尊崇天子,以安定华夏诸国。齐桓公去世后,晋文公接续,也先安定民众,制定被庐之法,率领诸侯,轮流担任盟主。然而他们的礼仪已经多有僭越,又随时苟且以求速成之功,所以不能充分实行王制。两位霸主之后,逐渐衰落,到鲁成公时制作丘甲,鲁哀公时征收田赋,搜、狩、治兵、大阅等事都失去了正轨。《春秋》记载并讥刺这些事,以保存王道。于是军队屡次发动,百姓疲惫不堪,没有殉节死难的义气。孔子为此感伤,说:“用未经训练的人民去作战,这叫抛弃他们。”所以称赞子路说:“仲由啊,一个千乘之国,可以让他管理兵赋。”而子路也说:“一个千乘之国,夹在大国之间,加上军队入侵,接着又闹饥荒,由我去治理,等到三年,可以使人民有勇气,并且懂得道理。”这就是指治理兵赋、用礼义教化的意思。

春秋之后,消灭弱小国家,吞并小国,形成战国局面,逐渐增加讲武的礼仪,作为戏乐,用来相互夸耀。而秦朝改名为角抵,先王的礼仪淹没在淫乐之中了。英雄豪杰顺势辅助时局,运用权谋欺诈来相互倾覆,吴国有孙武,齐国有孙膑,魏国有吴起,秦国有商鞅,都能擒获敌人、取得胜利,著作流传后世。在这个时候,合纵连横,互相攻伐,交替称雄。齐愍王依靠技击而强大,魏惠王依靠武卒而奋起,秦昭王依靠锐士而取胜。举世都在争夺功利,而游说的人以孙武、吴起为宗师。当时只有孙卿明了王道,批评说:“那些孙武、吴起,崇尚势利而看重变诈;用在暴乱昏聩的国家,君臣之间有隔阂,上下离心,政治谋略不好,所以可以变诈。如果仁人在上位,被下民仰望,就像子弟护卫父兄,如同手足保护头目,谁能抵挡呢?邻国看到我们,欢喜如同亲戚,芬芳如同椒兰,回头再看他们的君主,就像火烧仇敌。人情怎么会愿意讨厌自己的君主而去攻打别人喜欢的君主呢?所以用桀去攻桀,还有巧拙之分;用桀去诈骗尧,就像以卵击石,有什么侥幸呢!《诗经》说:‘武王载着大旗,拿着大斧,如火烈烈,没有谁能阻挡我。’说的是用仁义安抚人民的人,天下无人能敌。至于齐国的技击,砍得一个首级就赐金。如果遇到小敌脆弱,还可以苟且使用;如果遇到大敌坚强,就会涣散离去了。这是亡国的军队。魏国的武卒,身穿三重铠甲,手拉十二石的弩,背负五十支箭,把戈放在上面,戴头盔佩剑,带三天的干粮,半天内急行百里,考试合格就免除他家的徭役,给予田宅的便利。这样,土地虽然广阔,但税收必然减少,他们的气力几年后就会衰竭。这是危国的军队。秦国人,他们生民的地方狭小困厄,役使人民残酷暴烈。用威势胁迫,用困厄隐蔽,用奖赏引诱,用刑罚引导,使人民要想从君主那里得到利益,除了作战没有别的途径。功赏相互促进,斩杀五个甲首就能役使五家,这最有成效,所以能在四代中在天下取胜。然而这都是追求赏赐、贪图利益的军队,是雇佣买卖的做法,没有安于制度、崇尚节操的道理。所以虽然地广兵强,却常常担心天下联合起来共同碾压自己。至于齐桓公、晋文公的军队,可以说是进入了有节制的境界了。然而仍然没有从根本上合乎仁义的传统。所以齐国的技击不能抵挡魏国的武卒,魏国的武卒不能抵挡秦国的锐士,秦国的锐士不能抵挡齐桓、晋文的有节制的军队,齐桓、晋文的有节制的军队不能抵挡商汤、周武的仁义之师。”

所以说:“善于用兵的人不列阵,善于列阵的人不作战,善于作战的人不失败,善于处理失败的人不灭亡。”至于舜整顿百官,皋陶担任司法官,命令他处理“蛮夷扰乱华夏,寇贼奸邪”之事,而刑罚没有使用,这就是所谓善于用兵不列阵。商汤、周武王征伐,列阵誓师,而流放、擒获了夏桀、商纣,这就是所谓善于列阵不作战。齐桓公向南制服强大的楚国,迫使其向周室进贡,向北讨伐山戎,为燕国开路,保存灭亡的国家,延续断绝的世系,功劳是霸主之首,这就是所谓善于作战不失败。楚昭王遭遇吴王阖闾的祸乱,国家灭亡出逃,父老送他。昭王说:“父老们回去吧!何必担心没有国君?”父老说:“有像您这样贤明的国君啊!”于是都跟着他。有人奔走前往秦国,号哭请求救兵,秦人因此出兵。两国合力,于是赶走了吴军,昭王返回楚国,这就是所谓善于处理失败而不灭亡。至于秦国凭借四世的胜利,占据山河的险阻,任用白起、王翦这些豺狼一样的人,动用他们的爪牙,擒取六国,以统一天下。穷尽武力智诈,士民不归附,最后奴隶徒役之辈,反而成为敌仇,陈胜、吴广等人云合响应,果然一起碾压它。这是最下等的了。军队,是用来保存灭亡、延续断绝、拯救祸乱、清除危害的。所以伊尹、吕望这样的将领,子孙保有封国,与商、周并存。到了末世,如果只凭诈力,来满足贪婪残暴,急于攻城杀人满城,争地杀人满野。孙武、吴起、商鞅、白起这些人,都自身被诛杀在前,而国家灭亡在后。报应的趋势,各按其类而来,道理就是这样。

汉朝兴起,高祖亲身具备神勇的才能,施行宽厚仁爱的品德,总揽英雄,诛灭秦朝和项羽。任用萧何、曹参的文治,采用张良、陈平的谋略,施展陆贾、郦食其的辩才,制定叔孙通的礼仪,文武相配,大略得以实现。天下平定后,沿袭秦朝在郡国设置材官,京师有南军、北军的屯兵。到汉武帝平定百越,在内增加七校,在外有楼船,都按时讲习演练,修整武备。到汉元帝时,根据贡禹的建议,开始废止角抵,但没有端正治兵振旅的事务。

古人有话说:“上天生成五种材料,人民都使用它们,废除一种也不行,谁能去掉军队?”鞭打不能在家里废弃,刑罚不能在国中废弃,征伐不能在天下停止。只是运用有本末,实行有逆顺罢了。孔子说:“工匠要想做好工作,必须先磨利工具。”文德,是帝王的利器;威武,是文德的辅助。文德施加得深,那么武力所降服的就大;恩德施行得广,那么威力所控制的范围就广。夏、商、周三代的盛世,刑罚废弃、兵器止息,是因为本末有序,是帝王的最高功绩。

过去周朝的法律,建立三种刑法来治理邦国、责罚四方:一是,治理新邦用轻典;二是,治理平邦用中典;三是,治理乱邦用重典。五刑:墨刑有五百条,劓刑有五百条,宫刑有五百条,刖刑有五百条,死刑有五百条,这就是所谓治理平邦用中典。凡是杀人的人被处死在市上,墨刑的人让他守门,劓刑的人让他守关,宫刑的人让他守内宫,刖刑的人让他守苑囿,刑而保留头发的人让他守仓库。那些沦为奴隶的,男子被收入罪隶,女子收入舂槁。凡是有爵位的人,以及七十岁以上的人,与未换牙的儿童,都不做奴隶。

周朝王道衰落,周穆王荒乱昏聩,命令甫侯根据时势制定刑法,以责罚四方。墨刑的条款有一千,劓刑的条款有一千,膑刑的条款有五百,宫刑的条款有三百,死刑的条款有二百。五刑的条款共有三千,比治理平邦的中典五百章多了很多,这就是所谓治理乱邦用重典。

春秋时期,王道逐渐衰败,教化无法推行,子产担任郑国国相时铸造了刑书。晋国的叔向批评他说:“从前先王通过评议事理来裁断案件,不预先制定刑法条文。这是担心百姓会产生争讼之心,即使这样尚且不能完全禁止,所以用道义来防范他们,用政令来约束他们,用礼仪来引导他们,用诚信来维护他们,用仁爱来奉养他们;制定俸禄爵位来劝勉顺从的人,严明刑罚来威慑放纵的人。还担心这样不够,所以用忠诚来教诲他们,用行为来激励他们,用事务来教导他们,用和善来役使他们,用恭敬来面对他们,用威严来治理他们,用刚正来决断他们。还要寻求圣哲的君主、明察的官员、忠信的长官、慈惠的老师。这样百姓才可以被任用差遣,而不发生祸乱。百姓如果知道了法律条文,就不会敬畏在上位的人,都会产生争讼之心,援引法律条文来求取利益,靠侥幸取得成功,这样国家就无法治理了。夏朝有违反政令的人就制定了《禹刑》,商朝有违反政令的人就制定了《汤刑》,周朝有违反政令的人就制定了《九刑》。这三种刑法的出现,都是在末世。现在您担任郑国国相,制定三种刑法,铸造刑书,想要用此来安定百姓,不是很难吗?《诗经》说:‘效法文王的德行,每日安定四方。’又说:‘效法文王,万邦就会信服。’像这样,何必需要刑法呢?百姓知道了争讼的依据,将会抛弃礼仪而援引法律条文。细微的利益,都将争相取得,混乱的狱讼越来越多,贿赂并行。在您这一世,郑国恐怕要衰败了!”子产回答说:“按照您的话来说,我没有什么才能,不能顾及到子孙后代,我只是用来挽救当世的局面罢了。”刻薄苟且的政令,从此便滋生起来。孔子对此感到痛心,说:“用道德来引导,用礼义来约束,百姓会有羞耻心而且归服;用政令来引导,用刑罚来约束,百姓只会避免犯罪而没有羞耻心。”礼乐不兴盛,刑罚就不会得当;刑罚不得当,百姓就会手足无措。孟氏让阳肤担任士师,阳肤向曾子请教,曾子也说:“在上位的人失去了道义,百姓离散已经很久了。如果查明了案件实情,应当哀怜同情他们,而不要沾沾自喜。”

逐渐衰败到战国时期,韩国任用申不害,秦国任用商鞅,实行连坐之法,制定了诛灭三族的刑罚;增加了肉刑、死刑,有凿头顶、抽肋骨、锅煮等刑罚。

到了秦始皇,吞并了战国各国,于是毁弃了先王的法度,废除了掌管礼义的官员,专门任用刑罚,亲自处理文书,白天断案,夜晚整理文书,自己规定每天处理公文的数量要相当于一石。结果奸邪之事层出不穷,穿赭色囚服的人堵塞了道路,监狱像市场一样热闹,天下百姓忧愁怨恨,最终崩溃而背叛了他。

汉朝建立,高祖刚进入函谷关时,约法三章说:“杀人的处死,伤人和盗窃的抵罪。”废除了繁苛的法令,百姓非常高兴。后来四方夷族没有归附,战争没有停止,三章的法令不足以约束奸邪,于是相国萧何收集秦朝的法律,选取其中适合当时情况的,制定了九章律。

在孝惠帝、高后时期,百姓刚刚摆脱了毒害,人人都想长养幼小、赡养老人。萧何、曹参担任相国,用清静无为来安定百姓,顺应百姓的欲望而不扰乱他们,因此衣食逐渐充足,刑罚很少使用。

到孝文帝即位,亲自修行清静无为之道,鼓励农耕蚕桑,减免租税。而将相都是旧功臣,少有文饰而多质朴,憎恶亡秦的暴政,议论政事都力求宽厚,以谈论别人过失为耻。教化推行于天下,告发别人隐私的风俗得以改变。官吏安心于自己的职位,百姓乐于从事自己的产业,积蓄逐年增加,户口逐渐繁衍。风俗淳厚,法网宽疏。选拔张释之担任廷尉,对罪行有疑点的案件从轻发落,因此刑罚大为减少,以至于一年只断案四百件,有不用刑罚的风气。

文帝即位的第十三年,齐国的太仓令淳于公犯了罪应当受刑,诏令将他逮捕押送到长安。淳于公没有儿子,只有五个女儿,在将要被押送时,骂他的女儿们说:“生孩子不生男孩,遇到紧急情况没有用处!”他的小女儿缇萦,自己感到悲伤哭泣,便跟随父亲到了长安,上书说:“我的父亲做官吏,齐地的人都称赞他廉洁公平,如今因犯法应当受刑。我哀伤的是,死去的人不能复活,受刑的人肢体不能再接上,即使以后想要改过自新,也没有办法了。我愿意没入官府做奴婢,来赎父亲的刑罪,使他能够自新。”奏书呈送给天子,天子怜悯她的心意,于是下令说:“下诏给御史:听说有虞氏的时候,用画衣冠、改换服饰来作为刑罚,而百姓没有犯法的,这是多么好的治理啊!如今法律中有三种肉刑,而奸邪却没有止息,这过失在哪里?难道不是我的德行浅薄而教化不明吗?我深感惭愧。所以训导不纯正而愚昧的百姓陷入法网,《诗经》说:‘和乐平易的君子,是百姓的父母。’现在有人犯了过错,还没有施行教化就已经施加了刑罚,有人想要改过向善,却没有办法做到,我非常怜悯他们。刑罚到了砍断肢体、刻划肌肤,终身不能复原,这是多么痛苦而不道德啊!哪里符合为民父母的心意呢!废除肉刑,用别的办法来代替;并下令让罪人各自根据罪行轻重,不逃亡的,满一定年限就可以免除刑罚。详细制定法令。”

丞相张苍、御史大夫冯敬上奏说:“肉刑是用来禁止奸邪的,由来已久。陛下下达英明的诏令,怜悯万民中有一人犯过错受刑后终身不能复原,以及罪人想要改过向善却没有办法做到,这是盛大的德行,我们臣等所不及。我们谨建议请求制定法律说:所有应当完刑的,完刑为城旦舂;应当处黥刑的,剃去头发、戴上铁钳为城旦舂;应当处劓刑的,鞭打三百下;应当斩断左脚的,鞭打五百下;应当斩断右脚,以及杀人后先自首,以及官吏因受贿枉法、看守官家财物而盗窃,已经判决后又犯有应受笞刑之罪的,都处以弃市死刑。罪人案件已经判决,完刑为城旦舂的,满三年后改为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲满一年,改为隶臣妾。隶臣妾满一年,免为平民。隶臣妾满二年,改为司寇。司寇满一年,以及做如同司寇的劳役满二年,都免为平民。那些逃亡以及犯有耐罪以上的人,不适用此令。以前法令中判处城旦舂一年而不是禁锢的,完刑为城旦舂几年后免罪。臣冒死请求。”皇帝说:“可以。”从此以后,表面上有减轻刑罚的名声,实际上却是在杀人。斩断右脚的又应当处死。斩断左脚的鞭打五百下,应当处劓刑的鞭打三百下,大多被打死。

景帝元年,下诏说:“加笞刑与重罪没有区别,侥幸不死,也不能成为健全的人。重新制定法律:鞭打五百下的改为三百下,鞭打三百下的改为二百下。”但案件审判仍然不周全。到中元六年,又下诏说:“加笞刑的人,有的还没打完就被打死,我非常怜悯他们。减少鞭打三百下为二百下,鞭打二百下为一百下。”又说:“笞刑,是用来教育人的,要制定笞杖的法令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请求说:“执行笞刑,笞杖长五尺,根部粗一寸,用竹子制成,末梢薄半寸,都要削平竹节。应当受笞刑的人,打臀部。不得更换行刑的人,打完一个罪人后才能换人。”从此受笞刑的人得以保全,但酷吏仍然以此显示威严。死刑已经很重,而生刑又很轻,百姓容易犯法。

到孝武帝即位,对外从事征伐四夷的功业,对内喜好耳目享受,征发频繁,百姓贫困耗损,穷困的百姓犯法,酷吏断案严酷,奸邪之事层出不穷。于是招进张汤、赵禹之类的人,逐条制定法令,制定了见知故纵、监临部主的法律,放宽故意陷害的罪行,加重释放罪犯的诛罚。此后奸猾之人巧于法律,互相比照类推,法网越来越严密。律令共有三百五十九章,死刑有四百零九条,一千八百八十二件事,死罪决事比有一万三千四百七十二件事。文书堆满几案和阁架,主管官员不能全部阅览。因此郡国执行时标准不一,有的罪行相同而判决不同。奸吏趁机上下其手,想让人活就附会宽大的处理,想让人死就援引死刑的案例,议论的人都为此感到冤屈和悲伤。

宣帝在民间时就知晓这种情况。到他登上帝位后,廷史路温舒上疏,说秦朝有十种过失,其中一种至今还存在,就是治狱的官吏。这话记载在《路温舒传》中。皇上深深怜悯此事,于是下诏说:“近来官吏用法,巧文越来越深,这是我没有德行。判决案件不恰当,使有罪的人产生邪念,无辜的人遭受杀戮,父子悲痛怨恨,我非常伤心。如今派遣廷史与郡国一起审理案件,他们责任重而俸禄薄,为此设置廷平,秩禄六百石,设员四人。务必公平处理,以合我意。”于是选拔于定国担任廷尉,寻找明察宽恕的黄霸等人担任廷平,在季秋之后请求审议。当时皇上常常到宣室,斋戒后裁决案件,狱刑号称公平。当时涿郡太守郑昌上疏说:“圣明的君王设置谏争之臣,不是为了推崇德行,而是为了防止安逸放纵的发生;制定法令明确刑罚,不是为了治理国家,而是为了挽救衰乱的发生。如今明主亲自垂听明断,即使不设置廷平,狱讼也会自然公正;如果为了后代着想,不如删定律令。律令一旦确定,愚昧的百姓知道如何避免,奸吏也无法玩弄手段了。如今不改正根本,而设置廷平来处理末节,政事衰败听讼懈怠,那么廷平将会揽权而成为祸乱之首。”宣帝没来得及修正。

到元帝刚即位,就下诏说:“法令,是用来抑制暴虐、扶助弱小的,希望它难以触犯而容易回避。如今律令繁多而不简约,连主管文书的人都不能明确理解,却想用此来罗织百姓的无心之过,这难道是刑罚适当的意思吗?讨论律令中可以废除或减轻的,逐条上奏,只求方便安定百姓而已。”

到成帝河平年间,又下诏说:“《甫刑》说‘五刑的条目有三千,死刑的罚则条目有二百’,如今死刑的刑罚有一千多条,律令繁多,有一百多万字,各种援引比附,日益增多,即使是精通熟悉的人也不知道头绪,想凭此来晓谕百姓,不是很难吗!用此来罗织百姓,夭折断绝无辜的人,难道不悲哀吗!与中二千石、二千石、博士以及精通熟悉律令的人商议减少死刑以及可以废除简约的内容,使之明确易懂,逐条上奏。《尚书》不是说过吗?‘应当怜悯刑罚啊!’要仔细审核,务必依据古法,我将尽心阅览。”有关部门没有仲山甫那样明达的才能,不能趁机广泛宣扬主上的恩德,建立明确的制度,作为一代的法令,而只是钩取细微之处,列举几件事,来应付诏命罢了。因此大的决议没有建立,以至于延续到今天。议论的人有的说,法律难以多次变更,这是庸人不通晓事理,怀疑阻碍治理之道,是圣智之人常常忧虑的。所以粗略列举汉朝建立以来,法令逐渐确定而合乎古代且便利当今的情况。

汉朝建立之初,虽然有约法三章,法网宽疏到可以漏掉吞舟的大鱼。但其死刑还有诛灭三族的法令。法令说:“应当判处三族之刑的人,都先施以黥刑、劓刑、斩断左右脚,用笞刑打死,砍下头颅悬挂,在集市上剁碎骨肉。那些诽谤辱骂的人,还要先割断舌头。”所以称之为“具五刑”。彭越、韩信之类的人都受到这样的诛杀。

到高后元年,才废除三族罪和妖言令。

孝文二年,又下诏给丞相、太尉、御史:“法律,是治理国家的正道,是用来禁止暴虐、保护善良之人的。如今犯法的人已经判决,却让无罪的父母、妻子、儿女、同胞兄弟连坐并没收为官奴婢,我很不赞同。你们讨论一下。”左、右丞相周勃、陈平上奏说:“父母、妻子、儿女、同胞兄弟连坐并没收,是为了牵累他们的心,使他们重视犯法。没收的办法,由来已久。臣等愚见,认为照旧处理比较合适。”文帝又说:“我听说,法律公正百姓就诚实,刑罚恰当百姓就服从。况且治理百姓用善道引导他们的是官吏;既然不能引导,又用不正当的法律来惩罚他们,这是法律反而危害百姓,成为暴虐。我看不出有什么好处,应当仔细考虑。”陈平、周勃于是说:“陛下幸而对天下施加大的恩惠,使有罪的人不被连坐,无罪的人不被牵连,这是盛大的德行,臣等所不及。臣等谨奉诏令,全部废除收律和相坐法。”此后,新垣平谋反,又实行了三族之诛。由此说来,风俗会改变,人性相近而习性相差很远,确实如此。以孝文帝的仁厚,陈平、周勃的智慧,还有这样严重的错判谬论,更何况沉溺于末流的庸才呢?

《周官》中有五听、八议、三刺、三宥、三赦的法规。五听:一是辞听(观察言辞),二是色听(观察脸色),三是气听(观察气息),四是耳听(观察听觉),五是目听(观察眼神)。八议:一是议亲(皇亲国戚),二是议故(故旧老友),三是议贤(贤德之人),四是议能(才能出众者),五是议功(有功勋者),六是议贵(地位高贵者),七是议勤(勤勉辛劳者),八是议宾(前朝后裔)。三刺:一是讯问群臣,二是讯问群吏,三是讯问万民。三宥:一是不知情,二是过失,三是遗忘。三赦:一是年幼体弱,二是年老昏聩,三是痴呆愚笨。凡囚犯,“重罪戴手铐、脚镣和颈枷,中罪戴手铐和脚镣,轻罪只戴手铐;王的同族只戴手铐,有爵位的人只戴脚镣,等待判决。”汉高帝七年,下诏给御史:“有疑点的案件,官吏有时不敢判决,有罪的人长期得不到定罪,无罪的人长期羁押不决。从今以后,县道官员遇到疑难案件,各自上报所属的二千石官,二千石官根据罪名判决上报。无法判决的,都移交廷尉,廷尉也要判决上报。廷尉无法判决的,要详细写成奏章,附上应当比照的法律法令上报。”皇上的恩惠如此,官吏还是不能奉行宣布。所以孝景帝中元五年又下诏说:“各种疑难案件,即使依法判刑而人心不服的,都要重新审理上报。”此后狱吏又回避细微法条,按自己的愚见行事。到后元元年,又下诏说:“案件,是大事。人有愚智之分,官有上下之别。疑难案件要上报,若已上报判决后又不恰当,上报人不算过失。”从此以后,狱刑更加详审,接近五听三宥的本意。三年后又下诏说:“高龄老人,是人所尊敬的;鳏夫寡妇和孤幼无依靠的人,是人所怜悯的。特此规定:八十岁以上、八岁以下,以及孕妇未分娩、盲人、侏儒,当受审讯拘禁的,不加刑具。”到孝宣帝元康四年,又下诏说:“我思念那些老人,头发牙齿脱落,血气已衰,也没有叛逆作乱的心思,如今却有人触犯法令,被拘禁在牢狱,不能终其天年,我很怜悯他们。从今以后,凡八十岁以上,除非是诬告、杀伤人,其他罪行都不追究。”到成帝鸿嘉元年,制定法令:“不满七岁的人,盗贼斗殴杀人及犯死罪的,上报廷尉上奏,可以减免死罪。”这符合三赦中幼弱、老眊的规定。这些都是法令逐渐接近古制而便利民众的做法。

孔子说:“如果有圣王出现,必须三十年才能实现仁政;善人治理国家百年,可以消除残暴、免去杀戮。”这是说圣王承接衰世、拔乱反正,用道德教化施于民众,感化改变他们,必须三十年仁道才能成功;至于善人,虽未达到圣人的境界,但百年也可消除残暴、免去杀戮。这是治国者的标准。如今汉朝国运极盛,经历二百多年,考察从昭帝、宣帝、元帝、成帝、哀帝、平帝六世之间,判决死刑的,大约每年每千人中有一人,耐刑以上至断右趾的,是死刑的三倍多。古人说:“满堂饮酒,有一人面向墙角悲泣,则满堂的人都会因此不乐。”君王对于天下,好比在一堂之上,所以一人不得公平,心中就会凄怆。如今郡、国被处死的人每年数以万计,天下监狱二千多所,其中含冤而死的多多少少相抵消,监狱中不减一人,这就是祥和之气不能融洽的原因。

探究狱刑之所以如此繁多,是礼教不立、刑法不明、民众多数贫穷、豪强谋私、奸邪不能及时抓获、狱政不平所致。《尚书》说“伯夷颁布法典,用刑法教导民众”,是说制定礼制来防止刑罚,如同堤防防止水溢出。如今堤防崩坏,礼制未立;死刑超过限度,生刑又容易触犯;饥寒交迫,穷困则作乱泛滥;豪强擅自谋私,成为藏污纳垢之处,奸邪有所隐藏,则积习蔓延而日益扩大:这就是刑罚繁多的原因。孔子说:“古代懂法的人能减少刑罚,这是根本;如今懂法的人不放过有罪的人,这是末节。”又说:“如今审理案件的人,力求判人死刑;古代审理案件的人,力求让人活命。”与其杀无辜的人,宁肯放过有罪的人。如今的狱吏,上下互相驱使,以苛刻为明察,严酷的人获得功名,公平的人多遭祸害。谚语说:“卖棺材的人希望年成有瘟疫。”并非憎恨人而想杀人,而是利益在于人死亡。如今审理案件的狱吏想陷害人,也与此类似。凡是这五种弊病,就是狱刑特别多的原因。

自从建武、永平年间,民众刚刚摆脱战乱之祸,人人有乐生之心,与高祖、惠帝时期相同,而政事重在抑制豪强、扶助弱小,朝廷没有擅作威福之臣,乡邑没有豪杰侠客。按人口比例计算,判决的案子比成帝、哀帝时期少了八成,可算清明了。然而还不能满意地与古代比隆,是因为弊病没有完全消除,而刑罚的根本不正。

好啊!荀子论述刑罚,说:“世俗的论调,认为古代治理民众没有肉刑,只有象刑、墨鲸之类,穿草鞋、赭衣而不加装饰,这是不对的。认为古代治理得好,那么人就没有触犯罪行的吗?岂止没有肉刑,也不需要有象刑了。认为人可能触犯罪行,却只减轻刑罚,这是杀人者不死,伤人者不受刑。罪极重而刑极轻,民众无所畏惧,没有比这更大的祸乱了。制定刑罚的根本,是用来禁止暴恶,并且警戒未犯者。杀人者不死,伤人者不受刑,这是恩惠施于暴恶、宽纵坏人。所以象刑不是产生于古代治世,而是兴起于如今乱世。凡是爵位、官职、赏庆、刑罚,都要按类别相配合。一件事失当,就是祸乱的开始。德行与地位不相称,能力与官职不相称,赏赐与功劳不相当,刑罚与罪行不相当,没有比这更不祥的。征讨暴虐、诛杀悖逆,是治世的威势。杀人者处死,伤人者受刑,这是历代君王共同的做法,没有人知道它的由来。所以治世刑罚重,乱世刑罚轻,犯治世之罪所以重,犯乱世之罪所以轻。《尚书》说‘刑罚有时重有时轻’,就是这个意思。”所谓“象刑惟明”,是说效法天道而制定刑罚,哪里是穿草鞋、赭衣呢?

荀子的言论如此,又根据世俗的说法论述说:“禹继承尧、舜之后,自以为道德衰微而制定肉刑,商汤、周武王顺应实行,是因为世俗比唐虞时代浇薄。如今汉朝承接衰周、暴秦极度败坏之后,世俗已比三代更浇薄,却实行尧、舜时的刑罚,这好比用缰绳去驾驭烈马,违背了救时的需要。况且废除肉刑,本来是想保全民众,如今去掉髡钳刑一等,却转而进入大辟死刑,用死刑网罗民众,失去了本来的恩惠。所以每年死者数以万计,这是刑罚重所导致的。至于穿墙盗窃、因愤怒伤人、男女淫乱、官吏贪赃枉法,如此邪恶,髡钳的处罚又不足以惩戒。所以受刑者每年十万数,民众既不怕,又不知羞耻,这是刑罚轻所产生的。所以世俗所谓能干的官吏,公然以杀盗为威,专杀者胜任,奉法者无法治理,乱名伤制,不可胜数。因此法网严密而奸邪不止,刑罚繁多而民众更加轻慢。必须三十年还达不到仁政,百年仍不能消灭残暴,实在是礼乐缺失而刑罚不正。难道不应该思考如何清源正本,删定律令,编纂二百章,以对应死刑。其余罪次,在古代应当活命,如今触犯死刑的,都可以招募实行肉刑。至于伤人与盗、官吏受贿枉法、男女淫乱,都恢复古刑,编为三千章。欺骗、文饰、细微琐碎的法令,全部废除。这样,刑罚可畏而禁令容易避,官吏不专杀,法律没有歧义,轻重与罪行相当,民众生命得以保全,符合刑罚的中道,促成天人之和谐,顺应稽古之制度,成就时世雍熙之教化。成王、康王时刑罚搁置不用,虽不能达到,但孝文帝时的判决,差不多可以赶上。《诗经》说‘宜于民宜于人,受福禄于天’。《尚书》说‘立功立事,可以永年’。是说施政而适宜于民众,功成事立,则受天禄而永享寿命,这就是所谓‘一人有福,万民依赖’。”